Door: Petra Willems, advocaat arbeidsrecht LWYRS advocaten

‘Om ieder risico te vermijden, doen werkgevers er bij het inhuren van een zelfstandige goed aan na te gaan of er niet toch sprake is van een dienstbetrekking’

In het arrest ging het om de vraag of de maaltijdbezorgers van Deliveroo als zelfstandigen moesten worden aangemerkt of toch als werknemers.

Bezorgwerk behoort tot de kernactiviteiten

Zowel de kantonrechter als het hof hadden geoordeeld dat de Deliveroo-bezorgers werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst. De bezorgers verrichten volgens de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst hun arbeid ‘in dienst van’ Deliveroo, zo oordeelde het hof. Het bezorgwerk behoort tot de kernactiviteiten van Deliveroo, wat wijst op een gezagsverhouding.

'De vrijheid om wel of niet te werken en de vervangingsmogelijkheid zijn niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst'

Ook heeft Deliveroo de mogelijkheid tot controle van het werk. Via het ‘Frank-systeem’ - bezorgers kunnen wanneer zij dat willen inloggen in Frank op diensten,  eenmaal ingelogd kunnen zij door Frank een bezorging aangeboden krijgen en bezorgers mogen dat aanbod weigeren - zijn namelijk zowel het restaurant waar de maaltijd moet worden opgehaald als de klant naar wie de maaltijd gaat ervan op de hoogte waar de bezorger zich bevindt. De vrijheid om wel of niet te werken en de vervangingsmogelijkheid zijn niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Ook is volgens het hof van belang dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de bezorgers werkzaam zijn als zelfstandig ondernemer. Een terechte beslissing aldus de Hoge Raad.

Andere motivering, zelfde eindconclusie

De bekrachtiging door de Hoge Raad van het oordeel van Gerechtshof Amsterdam dat bezorgers van Deliveroo onterecht als zelfstandigen werden aangemerkt, komt niet als complete verrassing. Eerder adviseerde advocaat-generaal (A-G) De Bock de Hoge Raad al het cassatieberoep van Deliveroo te verwerpen en het oordeel in stand te houden. Wel gebruikt de Hoge Raad een andere motivering om tot dezelfde eindconclusie te komen.

Gezagscriterium: werk organisatorisch ingebed?

Volgens de AG draait het bij de beantwoording van de vraag of de maaltijdbezorgers van Deliveroo een arbeidsovereenkomst hebben, vooral om de invulling van het criterium ‘in dienst van de andere partij’ (het gezagscriterium). Bij de invulling daarvan is het volgens haar belangrijk of het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van de werkverschaffer. Als de werkzaamheden een wezenlijk onderdeel zijn van de bedrijfsvoering, zal daarvan snel sprake zijn. Alleen als de werker als zelfstandig ondernemer kan worden beschouwd, is géén sprake van organisatorische inbedding van het werk in de onderneming van de werkverschaffer.

‘Er moet vooral worden gekeken naar de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden’

Het is volgens de AG (in beginsel) of het een of het ander: de werker werkt ‘in dienst van de andere partij’ doordat het werk is ingebed in de onderneming van die ander, óf de werker heeft zijn of haar eigen onderneming. Bij de vaststelling of het werk organisatorisch is ingebed in de onderneming van de werkverschaffer of dat de werker een eigen onderneming heeft, moet vooral worden gekeken naar de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden. Dat sluit aan bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

Net als het hof vindt de AG dat de contractsbepaling van Deliveroo dat de maaltijdbezorger vrij is om zich te laten vervangen niet in de weg staat aan de kwalificatie als arbeidsovereenkomst. Dat geldt ook voor de contractuele vrijheid van de bezorger om te werken (‘in te loggen’) wanneer hij of zij dat wil. De rechtsverhouding tussen Deliveroo en haar bezorgers geldt volgens de AG dan ook als arbeidsovereenkomst.

Deliveroo: geen arbeidsovereenkomst door ontbreken gezagsverhouding

In zijn arrest verwees de Hoge Raad naar artikel 7:610 BW, waarin staat dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst als iemand in dienst is (gezagsverhouding), werk verricht (persoonlijke arbeid) en hiervoor wordt betaald (verplichting tot loonbetaling). Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst hangt volgens de Hoge Raad af van alle omstandigheden van het geval, bezien in onderlinge samenhang (de zogenoemde Haviltex-maatstaf). Dat er volgens Deliveroo (al dan niet op papier) geen sprake was van een gezagsverhouding of een verplichting om persoonlijke arbeid te verrichten, omdat de bezorgers de vrijheid hadden om niet te werken of zich te laten vervangen, kon volgens de Hoge Raad in theorie betekenen dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Op grond van de ‘overige omstandigheden’, zoals onder meer het feit dat het bezorgen van maaltijden de corebusiness was van Deliveroo, had het gerechtshof terecht geoordeeld dat er bij de Deliveroo-bezorgers (toch) sprake was van een arbeidsovereenkomst.

Inbeddingsbenadering

Omdat het kabinet al bezig is om het verschil tussen een werknemer en een zelfstandige wettelijk te verduidelijken – waarbij aansluiting lijkt te worden gezocht bij de ‘inbeddingsbenadering’ van de AG -, heeft de Hoge Raad geen verdere richtlijnen meegegeven. Deliveroo heeft inmiddels geen bedrijfsactiviteiten meer in Nederland. Het woord is – wederom – aan de politiek maar in de tussentijd lijkt het niet zonder risico’s om ‘ingebedde’ werkzaamheden door een zelfstandige te laten verrichten.