Elke werkgever maakt het mee: na een opbouwend bedoeld gesprek over al langer matig functioneren of te lage resultaten, gaat de werknemer boos en verdrietig naar huis. En als de thuissituatie ook nog stressvol is, meldt de werknemer zich vervolgens ziek. Een voorbereid verbetertraject voor de werknemer kan niet worden uitgevoerd.
Er zijn werkgevers die in de arbeidsovereenkomst hebben opgenomen dat bij ziekte 70% van het loon betaald wordt vanaf de eerste ziektedag. Is er een cao van toepassing, dan kunnen daarin dergelijke loonkortingen zijn geregeld. Deze loonkorting kan een rem op ziekmelding zijn. De loonbetalingsplicht gedurende twee jaar en soms langer, is zeker geen rem.
Wel of geen loonkorting, een ziekmelding na kritiek op functioneren geeft frustraties en een conflict met de werknemer is al snel geboren of escaleert hierdoor. Ja, werkgevers hebben doorgaans een ziekteverzuimverzekering, maar de premie gaat omhoog als de werkgever daar regelmatig gebruik van moet maken.
Premiedifferentiatie
De verzekeraar maakt voor de hoogte van de ziekteverzuimpremies een onderscheid tussen mannen en vrouwen omdat volgens het CBS vrouwen vaker ziek zijn dan mannen. Het College voor de Rechten van de Mens oordeelde onlangs in een niet bindende uitspraak dat dit discriminatie was. Het is nu afwachten hoe de verzekeraars hiermee om zullen gaan, want premiedifferentatie is altijd mogelijk geweest.
Controle bedrijfsarts
Hoe krijgt de werkgever de niet goed functionerende werknemer weer aan tafel om het gesprek te voeren over verbetering? Om te beginnen dient zo snel mogelijk een controle door de bedrijfsarts te worden uitgevoerd. De bedrijfsarts dient vast te stellen of de ziekmelding ook arbeidsongeschikheid is of dat er enkel een conflict is. De analyse van de bedrijfsarts en diens eerste advies is bepalend voor het arbeidsrechtelijk vervolgtraject.
Vaak is de diagnose van de bedrijfsarts dat de arbeidsongeschiktheid deels medisch en deels werkgerelateerd is. De bedrijfsarts moet het doen met de informatie die de werknemer verstrekt, ook over de thuissituatie, maar mag daar geen mededelingen over doen. Als werkgever kun je met deze diagnose niet veel en ik adviseer de werkgever altijd zelf ook contact te hebben met de bedrijfsarts om de ontstane situatie goed uit te leggen en om een duidelijk advies voor de start van de re-integratie te krijgen.
Redelijke ontslaggrond
Gaandeweg dit arbotraject, meldt de werkgever zich bij een arbeidsrechtadvocaat om te beoordelen of er een redelijke ontslaggrond is, vaak omdat het vertrouwen in deze werknemer door eerder functioneren al is verloren. Als er nog nauwelijks een dossier over het functioneren is opgebouwd, is een ontslag wegens disfunctioneren meestal kansloos.
Wel kan bekeken worden of een arbeidsrelatie ondertussen ernstig en duurzaam verstoord is. De verstoring kan blijken uit een eerdere heftige confrontatie over het functioneren of de werknemer heeft zich al in e-mails confronterend opgesteld. De verstoring kan duurzaam zijn omdat diverse collega’s hebben aangegeven niet meer met deze werknemer te willen werken omdat zij alleen maar de puinhoop van deze persoon moeten opruimen en degene zich niet collegiaal opstelt.
Als de werkgever dit allemaal kan onderbouwen, zoals met verklaringen van collega’s en dat overplaatsing ook niet mogelijk is, dan heeft een ontbinding van de arbeidsrelatie via de kantonrechter kans van slagen, als ook duidelijk is dat de arbeidsongeschiktheid losstaat van de verstoorde arbeidsrelatie.
De werkgever moet dan wel aannemelijk maken dat alles in het werk gesteld is om de relatie te herstellen. Als het advies van de bedrijfsarts was een goed gesprek met de werknemer om het conflict op te lossen voor het begin van het re-integratietraject, dan moet dit gesprek wel hebben plaatsgevonden.
Beëindigingsvoorstel
De meeste HR-functionarissen grijpen zo’n gesprek aan om te polsen of de werknemer het nog wel bij deze organisatie ziet zitten. De werkgever moet echter niet te snel aansturen op ontslag want dan kan de werkgever daarmee als aanstichter van een verstoorde arbeidsrelatie worden aangewezen.
Als de werknemer aangeeft wel open te staan voor een beëindigingsvoorstel, dan komt de advocaat weer in beeld. Het loven en bieden is begonnen en dit zal doorgaans leiden tot een beëindigingsafspraak (vso).
Mediation
Het helpt ook als de bedrijfsarts mediation adviseert. Uit de eigen praktijk weet ik dat dit vaak tot een exit leidt. Ook mediations kunnen mislukken en dan rest meestal nog de weg naar de kantonrechter. Als de werkgever zich coöperatief en op herstel van de relatie heeft opgesteld (eventueel met mediation), maar het desondanks deze inspanningen niet meer gaat, zal de kantonrechter de arbeidsrelatie ontbinden, zonder dat er srpake zal zijn van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever en de werknemer enkel de transitievergoeding krijgt.
De nadruk tijdens deze eendaagse training ligt op actieve oefeningen gericht op moeilijke gesprekken en bemiddelingsrollen, met een korte theoretische onderbouwing ter ondersteuning van de praktijktoepassing. Deelnemers worden aangemoedigd casuïstiek in te brengen voor een gerichte leerervaring.
Andere werkzaamheden
In de praktijk komt het af en toe voor dat de zieke werknemer tijdens ziekte voor een ander of eigen bedrijf werkt. Als dit aannemelijk kan worden gemaakt, dan komt er een ontslaggrond bij. Een ontslag op staande voet is mogelijk (wel onverwijld) als het bijklussen in strijd is met een concurrentie- en/of relatiebeding. Zekerder is het om dan het ontbindingsverzoek te combineren met verwijtbaar handelen.
Is een ontbindingsverzoek geen optie, dan kan de werkgever ook nog het loon stopzetten. Omdat de werknemer bijvoorbeeld zijn genezing belemmert door bij te klussen, terwijl het advies van de bedrijfsarts nu juist was rust en een gefaseerde re-integratie in de eigen functietaken.
Welke politieke partij durft het aan om de loondoorbetaling tijdens ziekte af te schaffen naar maximaal een jaar en voor kleinere werkgevers maximaal zes maanden? De SP èn de VVD (ja, u leest het goed) hebben tijdens de laatste algemene politieke beschouwing een motie ingediend voor beperking van loondoorbetaling bij ziekte voor maximaal een jaar voor bedrijven met minder dan 50 werknemer. Het is een eerste begin.
Gerelateerd
In deze live online masterclass van een halve dag leer je hoe je een dossier opbouwt en een specifiek verbeterplan opstelt bij disfunctioneren van een medewerker. Inclusief wettelijk kader ontslagbeoordeling
