De nuance lijkt nog wel eens te ontbreken. In Utrecht moest onlangs ook een ex-directeur van een grote zorgverzekeraar er aan geloven. Feitelijk was hij al bijna twee jaar lang niet meer als topfunctionaris actief. In overleg en naar tevredenheid vervulde hij sindsdien andere functies. Bovendien kon hem geen verwijt worden gemaakt van de beëindiging. Toch ging hij niet naar huis met de neutrale kantonrechtersvergoeding à €370.000,- maar met het WNT-maximum van €75.000,- Is dit een ‘niet onbillijk resultaat’ zoals de kantonrechter Utrecht oordeelde? Of werd deze ex-topfunctionaris gestraft voor zijn coöperatieve opstelling? En hoe zit het eigenlijk met de transitievergoeding vanaf 1 juli a.s. in dit soort situaties?

Harmonieus tot het einde: samen naar de rechter
De zaak waarin de kantonrechter Utrecht op 1 april jl. vonniste, betrof de voormalig directeur finance bij een grote zorgverzekeraar. Na deze functie gedurende twee jaar vervuld te hebben (van mei 2011 tot en met juni 2013) is de directeur ‘in goed onderling overleg’ terug getreden. Over de motieven en achtergronden van dit besluit bevat het gepubliceerde vonnis geen informatie. Als een directeur na krap twee jaar het bijltje er bij neer gooit, duidt dat gewoonlijk niet op een erg succesvol optreden. Maar kennelijk was er geen dringende reden tot ontslag en waren de onderlinge verhoudingen niet verstoord. Er worden de directeur in elk geval formeel geen verwijten gemaakt en men gaat gezamenlijk op zoek naar een andere, passende functie voor betrokkene binnen het verzekeringsconcern. In de gegeven situatie lijkt dit een voor de hand liggende oplossing, nu hij in de vijftien jaar vóór zijn benoeming tot directeur finance bij de zorgverzekeraar, binnen het concern blijkbaar goed had gefunctioneerd op andere posities. Het salaris en de arbeidsvoorwaarden blijven vooralsnog ongewijzigd.

Achtereenvolgens gaat de werknemer aan de slag als projectmanager (juli t/m november 2013), als directeur finance bij een andere divisie (december 2013 t/m juni 2014) en als programmamanager (vanaf 1 juli 2014). Overigens waren dit kennelijk geen fictieve constructies, maar heeft de werknemer de betreffende functies ook maandenlang daadwerkelijk en ‘naar tevredenheid’ uitgeoefend. Eind 2014 wordt echter duidelijk dat een definitieve plaatsing van de ex-directeur in een andere, passende functie binnen het verzekeringsconcern niet zal gaan lukken. Wat daarvan de reden is, blijft wederom onduidelijk. Ook daarover zwijgt het vonnis. Maar nog altijd verwijt men elkaar niets, althans niet openlijk. De werkgever sluit op 27 november 2014 met betrokkene een vaststellingsovereenkomst op grond waarvan de arbeidsovereenkomst per 1 april 2015 wordt beëindigd. Partijen worden het echter niet eens over de beëindigingsvergoeding en wenden zich – tamelijk ongebruikelijk in een dergelijke situatie - met een gezamenlijk verzoekschrift tot de kantonrechter.

Over het specifieke, onderscheidende en zelfstandige karakter van een tak

De kantonrechter Utrecht concludeert in de eerste plaats dat de directeur finance van de zorgverzekeraar dient te worden aangemerkt als ‘topfunctionaris’ zoals bedoeld in de Wet Normering bezoldiging Topfunctionarissen publieke en semipublieke sector [hierna: WNT]. Dat is in de gegeven situatie niet vanzelfsprekend, nu de zorgverzekeraar onderdeel is van een groter verzekeringsconcern, zodat niet zonder meer gezegd kan worden dat deze directeur finance belast is met de dagelijkse leiding van de gehele rechtspersoon of instelling, hetwelk als vereiste geldt voor een topfunctionaris conform de WNT. De kantonrechter meent echter dat met ‘de gehele rechtspersoon of de gehele instelling’ in een dergelijke situatie bedoeld wordt het volledige, afzonderlijke bedrijfsonderdeel dat onder de WNT valt (als enige, in tegenstelling tot andere bedrijfsonderdelen). ‘De zorgverzekeringstak is weliswaar een onderdeel van het concern maar met haar specifieke, onderscheidende en zelfstandige karakter kan “de gehele rechtspersoon of de gehele instelling” in dit verband niet anders begrepen worden’.

Het verweer van de ex-directeur dat hij niet op alle onderdelen volledig zelfstandig bevoegd was, kan hem niet baten. (In casu was hij als directeur finance niet verantwoordelijk voor de beleggingen). De kantonrechter meent dat het ‘niet ongebruikelijk is dat in concernverband overkoepelende werkzaamheden centraal worden afgehandeld’. Bovendien zou een dergelijke redenering de weg openen naar het doelbewust laten verdwijnen of doen verschuiven van de functie van topfunctionaris door delegatie van taken c.q. het uithollen van de betreffende functie. Daarmee zou, volgens de kantonrechter, ‘bijvoorbeeld een moederbedrijf ervoor kunnen zorgen dat de leidinggevende functionarissen van haar dochters niet onder het regime van de WNT vallen’. Dergelijke overwegingen zijn in mijn ogen illustratief voor dit vonnis. Het ‘wegdelegeren van taken’ c.q. ‘uithollen van de functie’ als strategie om bepaalde functionarissen niet onder het WNT-regime te laten vallen, is inderdaad niet ondenkbaar. Maar de vraag is vervolgens of dat dan erg, of beter gezegd onwettig is, en of het de taak van de kantonrechter is de wetgever op deze wijze te hulp te schieten.

Eens een topfunctionaris, altijd een topfunctionaris?

De wetshistorische uitlegmethode van de kantonrechter Utrecht in deze zaak, waarbij hij uitdrukkelijk de veronderstelde ‘bedoeling van de wetgever’ laat prevaleren boven de letterlijke, grammaticale wettekst, begint in mijn ogen echt te wringen op het moment dat de rechter deze ex-directeur twee jaar na diens terugtreden tot ‘topfunctionaris’ blijft bestempelen. Dit is cruciaal, omdat voor een voormalig topfunctionaris (in de WNT aangeduid als ‘gewezen’ topfunctionaris) andere regels gelden dan voor een topfunctionaris die nog actief is in zijn functie. Een topfunctionaris bij de overheid of een semipublieke instelling die onder de WNT valt, kan na een demotie of terugtreden bij dezelfde organisatie in een andere (lagere) functie worden benoemd. Vanaf dat moment geldt hij niet meer als topfunctionaris en worden zijn beloning en eventuele ontslagvergoeding niet langer gemaximeerd door de WNT. Wel geldt er voor deze ‘gewezen’ topfunctionarissen een publicatie-plicht die erop neerkomt dat het salaris (inclusief alle door de WNT genoemde emolumenten) alsmede een eventuele ontslagvergoeding door de werkgever moeten worden gepubliceerd in het jaarverslag. Op deze wijze wordt de werkgever gedwongen hierover verantwoording af te leggen en kunnen misstanden voorkomen worden. 

De wetgever heeft dus de mogelijkheid open gelaten dat een voormalige topfunctionaris na diens terugtreden bij dezelfde (semi-)overheidswerkgever méér mag verdienen en een hogere ontslagvergoeding kan krijgen dan het WNT-maximum. Als de wetgever deze mogelijkheid had willen uitsluiten hadden regering en Tweede Kamer heel eenvoudig (letterlijk met één regel) de ‘gewezen topfunctionaris’ onder hetzelfde regime kunnen brengen als de topfunctionaris. Dit is echter niet gebeurd. Wel heeft de wetgever schijnconstructies in dit verband willen tegen gaan. Met het oog daarop is expliciet bepaald dat aan een topfunctionaris die ‘vooruitlopend op de beëindiging van het dienstverband geen taken meer vervult’ geen loon mag worden doorbetaald, althans dat dit doorbetaalde loon meetelt voor de (gemaximeerde) ontslagvergoeding. De kantonrechter Utrecht stelt terecht dat van een dergelijke schijnconstructie in dit geval echter geen sprake is. De ex-directeur finance van deze zorgverzekeraar heeft na zijn terugtreden daadwerkelijk in drie achtereenvolgende functies de desbetreffende werkzaamheden verricht. Er is geen aanleiding om te twijfelen aan de initiële bedoelingen van werkgever en werknemer in de zomer van 2013 om gezamenlijk op zoek te gaan naar een voortzetting van het dienstverband van betrokkene binnen het verzekeringsconcern in een andere, passende functie.

‘Verlengde’ en ‘gewezen’ topfunctionarissen

De vraag is nu: vanaf wanneer ben je topfunctionaris-af? Volgens de wettekst is dit ‘de datum waarop de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken beëindigt’. En volgens de ministeriële Beleidsregels Toepassing WNT 2015 dient de werknemer als ‘gewezen topfunctionaris’ te worden gekwalificeerd ‘gedurende de periode van functievervulling in de andere functie’. Het gaat hierbij, zoals ook de kantonrechter opmerkt, om de feitelijke situatie. Onbegrijpelijk in mijn ogen is dat de rechter daar dan vervolgens toch in één adem de kennelijk formele eis aan toevoegt dat de herplaatsing in de andere (niet-top) functie ‘definitief’ dient te zijn om onder het stempel van ‘topfunctionaris’ vandaan te komen. De kantonrechter motiveert dit als volgt: ‘Wanneer geoordeeld zou worden dat het vervullen van een tijdelijke functie tijdens een zoektocht naar een passende functie, van een topfunctionaris een gewezen topfunctionaris maakt, zou dat betekenen dat de WNT kan worden omzeild door een topfunctionaris voor een korte termijn een andere functie te geven. Dit is niet de bedoeling van de wetgever geweest’. Hij concludeert dat de ex-directeur niet als een ‘gewezen’ topfunctionaris dient te worden beschouwd, ‘maar als een topfunctionaris die in het verlengde van zijn functie en in de aanloop naar een definitieve oplossing tijdelijke werkzaamheden heeft verricht’. 

De kantonrechter Utrecht introduceert hiermee min of meer een nieuwe figuur die ik kortheidshalve aanduid als de ‘verlengde’ topfunctionaris, in onderscheid tot de ‘gewezen’ topfunctionaris. Voor de door de kantonrechter geformuleerde eis dat de andere functie waarin de ex-topfunctionaris bij de eigen werkgever wordt benoemd een ‘permanente’ functie dient te zijn om te kunnen toetreden tot de categorie ‘gewezen’ topfunctionarissen, zie ik geen wettelijke grond. Nu de feitelijke situatie door de wetgever als uitgangspunt is genomen, is het mijns inziens voldoende dat (a) de topfunctionaris de uitoefening van zijn taken heeft beëindigd en (b) er géén sprake is van een schijnconstructie, met andere woorden betrokkene daadwerkelijk invulling geeft aan de werkzaamheden behorend bij de andere functie. Dat daarbij de duurzaamheid waarmee betrokkene de andere functie vervult een aanwijzing is voor de beoordeling of er sprake is van een schijnconstructie, acht ik overigens verdedigbaar. Maar de eis dat deze andere functie een ‘permanent’ karakter dient te hebben, gaat mijns inziens te ver. (Uiteraard dient het neerleggen van de topfunctie wel ‘definitief’ te zijn om te kunnen worden aangemerkt als ‘gewezen topfunctionaris’, maar daarover is in deze zaak geen discussie).

De door de kantonrechter hier geïntroduceerde figuur van ‘verlengde’ topfunctionaris zou er (zoals de ex-directeur in deze zaak mijns inziens terecht aanvoerde) toe kunnen leiden dat de werkgever de begrenzing van de ontslagvergoeding moedwillig laat voortduren door de werknemer tijdelijke werkzaamheden op te dragen. Bovendien kan (andersom geredeneerd) het definitieve karakter van een herplaatsing in een andere functie door werkgever en werknemer desgewenst eenvoudig worden gefingeerd, zodat een dergelijk vereiste weinig nut heeft om ontduiking van de WNT tegen te gaan. Daarbij wijs ik er nog op dat in de onderhavige kwestie betrokkene al bijna twee jaar lang andere functies vervulde; bijna even lang als de periode waarin hij zijn taken als topfunctionaris had uitgeoefend. Van de ‘korte’ termijn waar de kantonrechter kennelijk beducht voor is in situaties waarin ‘misbruik’ zou kunnen worden gemaakt van een dergelijke constructie, is in dit geval dus beslist geen sprake. Al met al plaats ik dan ook de nodige vraagtekens bij de motivering van de kantonrechter Utrecht op grond waarvan de ex-directeur finance de status van ‘gewezen topfunctionaris’ wordt onthouden.

Hoe het maximum het nieuwe minimum is geworden

De financiële gevolgen voor de ex-directeur zijn groot. Als ‘gewezen topfunctionaris’ zou zijn ontslagvergoeding (zoals hierboven uiteengezet) niet door de WNT zijn gemaximeerd. Een zogenoemde ‘neutrale’ ontslagvergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule zou dan zijn neergekomen op een bedrag van (ruim) € 370.000,- Nu de kantonrechter hem als (nog actieve, ‘verlengde’) topfunctionaris kwalificeert, moet hij het doen met de maximale ontslagvergoeding conform de WNT, dat wil zeggen € 75.000,- De kantonrechter noemt dit een ‘niet onbillijk resultaat’.

Met deze formulering sluit hij impliciet aan bij de door verschillende kantonrechters in WNT-ontslagzaken ontwikkelde  lijn. Kantonrechters gaan er weliswaar vanuit dat zij niet gebonden zijn aan de WNT bij het vaststellen van een ‘billijke’ ontslagvergoeding, maar over het algemeen tekenen ze daarbij tegelijkertijd aan dat de in de WNT opgenomen maximering van de ontslagvergoeding ‘een in recente wetgeving verankerde weerslag is van het maatschappelijk breed gedragen gevoelen dat in de (semi-)publieke sector in beginsel geen plaats meer is voor hoge ontslagvergoedingen die betaald worden uit de publieke middelen’. In deze jurisprudentie wordt bij de vaststelling van de ontslagvergoeding niet de kantonrechtersformule, maar de WNT als uitgangspunt genomen, met als maximum € 75.000,-, tenzij dit leidt tot ‘een evident onbillijk resultaat’. Kantonrechters gaan er daarbij vanuit dat met uiteenlopende, specifieke omstandigheden van het geval door de wetgever bij het vaststellen van het maximumbedrag al rekening is gehouden door de wetgever. Goed functioneren, langdurig dienstverband, hogere leeftijd, beperkte kansen op de arbeidsmarkt etc. etc.: deze omstandigheden worden geacht ‘allemaal’ in die € 75.000,- te zijn ‘verdisconteerd’(1). 

Het gevolg van deze jurisprudentielijn is dat (voor zover mij bekend) tot dusver door kantonrechters nog nooit een ontslagvergoeding voor een ex-topfunctionaris is vastgesteld lager dan € 75.000,- en dat er slechte een enkeling is die méér meekrijgt. De maximumontslagvergoeding van de WNT lijkt een standaardvergoeding, of zelfs het nieuwe minimum te zijn geworden. Zo kan het gebeuren dat de ex-directeur finance in deze zaak, die vóórdat hij topfunctionaris werd bij de zorgverzekeringstak al gedurende vijftien jaar bij (rechtsvoorgangers van) het verzekeringsconcern in dienst was en daar blijkbaar prima had gefunctioneerd, en aan wie ook nu geen verwijten worden gemaakt van deze beëindiging, exact dezelfde ontslagvergoeding krijgt als twee in opspraak geraakte en zeer omstreden directeuren van een woningbouwcorporatie, over wie de kantonrechter in 2013 vaststelde dat er sprake was van financiële onregelmatigheden, niet integer handelen en het tegenwerken van een integriteitsonderzoek, opvallend alcoholgebruik onder werktijd en/of het tekortschieten in verantwoordelijkheden(2). Er lijkt uitsluitend nog plaats te zijn voor (aanzienlijk) hogere ontslagvergoedingen indien deze vóór de inwerkingtreding van de WNT contractueel tussen werkgever en werknemer zijn overeengekomen en daarom onder het overgangsrecht(3) vallen , of als er een sectoraal, als cao aangemeld sociaal plan van kracht is(4). 

Afwijkend van dit patroon is alleen de uitspraak die de kantonrechter Utrecht vorig jaar september deed over het ontslag van een directeur van een woningbouwvereniging. De gemeenten waarin de vereniging actief was hadden de samenwerking met de woningbouwvereniging opgezegd wegens het herhaaldelijk schofferend optreden van de directeur. Ook waren er diverse signalen van zijn intimiderende stijl van leidinggeven. Zo waren er in een paar jaar tijd 30 van de 48 personeelsleden vertrokken. Mede door de ongelukkige wijze waarop de Raad van Commissarissen de problemen met de directeur had aangepakt, ging deze toch nog naar huis met € 180.000,-. Dit bedrag lag weliswaar fors lager dan de ‘neutrale’ kantonrechtersvergoeding (die zou zijn uitgekomen op € 300.000,-), maar is toch nog altijd ruim het dubbele van het WNT-maximum(5).

Een ander afwijkend voorbeeld is de uitspraak van de Kantonrechter Maastricht, 6 dec. 2013 [ECLI: NL: RBLIM: 2013: 9733]. De kantonrechter kende een wegens reorganisatie ontslagen directeur van een woningbouwcorporatie boven de vergoeding van € 75.000,- conform het WNT-maximum nog een additionele vergoeding van € 50.000,- toe omdat voor een collega-directeur die eveneens wegens de reorganisatie ontslagen was een vervangende functie was gecreëerd tot aan diens pensioen, terwijl er voor betrokkene zonder nadere onderbouwing geen enkele voorziening was getroffen.

Bovenwettelijke WW-uitkeringen: een bijzonder voorrecht

Opmerking verdient ook de positie van topfunctionarissen die in dienst zijn van de overheid of een semi-publieke instelling (zoals bijvoorbeeld in het onderwijs) waarbij betrokkene na zijn ontslag aanspraak kan maken op langdurige en hoge bovenwettelijke werkloosheidsuitkeringen. Deze zogenoemde wachtgelduitkeringen blijven bij de vaststelling van een ontslagvergoeding conform de WNT buiten beschouwing maar brengen de topfunctionaris na zijn ontslag in een aanzienlijk comfortabeler positie dan degenen die het moeten doen met een reguliere, wettelijke WW-uitkering, als zij gewerkt hebben bij een (semi-)publieke organisatie die geen bovenwettelijke voorzieningen kent. Een wachtgelduitkering kan onder omstandigheden een waarde vertegenwoordigen die in de vele honderdduizenden euro’s loopt. Een dergelijke bovenwettelijke voorziening kan voor afkoop in aanmerking komen en daarmee leiden tot een substantiële verhoging van de ontslagvergoeding(6).

Het ene maximum is het andere niet: € 75.000,- in de WWZ is niet hetzelfde als in de WNT

De jurisprudentie laat zien dat kantonrechters tot dusver nauwelijks gebruik maken van de ruimte die de wetgever hun heeft toebedeeld om af te wijken van de maximale ontslagvergoeding conform de WNT. De specifieke omstandigheden van het geval lijken nauwelijks gewicht in de schaal te leggen, noch in het voordeel noch in het nadeel van de ontslagen topfunctionaris. Overigens kan ik mij in de hier besproken casus niet aan de indruk onttrekken dat voor de kantonrechter Utrecht wel heeft meegespeeld dat deze ex-directeur finance ter zitting heeft verklaard dat hij concreet uitzicht heeft op indiensttreding bij een andere werkgever, zoals expliciet aan het slot van het vonnis wordt vermeld. Maar goed, een uitvoerige afweging van diverse omstandigheden zoals gebruikelijk in ontslagzaken ontbreekt in dit vonnis omdat ook hier de kantonrechter er vanuit gaat dat de diverse door de werknemer aangevoerde omstandigheden ‘geen aanleiding zijn om van de WNT-norm naar boven af te wijken. Dit zijn allemaal omstandigheden die door de wetgever bij het vaststellen van het maximumbedrag zijn verdisconteerd.’ Dat deze redeneerwijze tot nivellering van de ontslag-vergoedingen voor ex-topfunctionarissen heeft geleid, hoop ik in deze bijdrage duidelijk te hebben gemaakt. Goed of slecht functioneren, reorganisatie of conflict, leeftijd of diensttijd, wel of niet in opspraak: die ontslagvergoeding van € 75.000,- staat min of meer bij voorbaat vast. Bedoeld als maximum is het in de praktijk een standaardvergoeding geworden, of wellicht moet je zelfs zeggen een minimumvergoeding.

Nu kan daarbij worden opgemerkt dat een en ander in lijn is met de Wet Werk en Zekerheid [hierna: WWZ], waarbij leeftijd, persoonlijke omstandigheden en verwijtbaarheid in beginsel ook geen rol meer spelen bij het vaststellen van de transitievergoeding. De zogenoemde ‘correctiefactor’ zoals opgenomen in de huidige kantonrechtersformule verdwijnt vanaf 1 juli a.s. evenals de leeftijds-weging van dienstjaren. Bovendien, zoals bekend valt de transitievergoeding in dit soort situaties aanmerkelijk lager uit dan de huidige ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule. En trouwens, geldt ook daarbij niet het maximum van € 75.000,-?

Er is echter één opmerkelijk verschil tussen de WNT en WWZ waar ik tot slot graag op wil wijzen. De WWZ stelt het maximum van de transitievergoeding inderdaad eveneens op € 75.000,-, maar dit maximum is niet van toepassing als het jaarsalaris van de werknemer hoger is dan dit bedrag. In dat geval geldt dit (hogere) jaarsalaris als de maximale ontslagvergoeding. De WNT kent vreemd genoeg de omgekeerde regel: de maximum ontslagvergoeding bedraagt ten hoogste € 75.000,- tenzij het jaarsalaris van betrokkene lager is: in dat geval geldt het lagere jaarsalaris als de maximum ontslagvergoeding. Ter vergelijking heb ik daarom op basis van de in het vonnis vermelde gegevens een inschatting gemaakt van de hoogte van de transitievergoeding conform de WWZ in deze situatie; deze zou dan uitkomen op ongeveer € 144.000,- Dat is overigens beduidend minder dan het jaarsalaris van betrokkene (dat ongeveer op het toen geldende WNT-maximum van € 228.000,- lag), maar nog altijd bijna het dubbele van wat in deze zaak aan de werknemer werd toegekend.

De conclusie moet dan ook zijn dat aan het etiket ‘topfunctionaris’ bij ontslag een bijzonder prijskaartje hangt. Voor de werknemer loont het in dit soort situaties zeer de moeite om als ‘gewezen topfunctionaris’ de weg naar de uitgang te nemen. En hij doet er verstandig om zijn demotie tijdig te laten formaliseren.

Naar aanleiding van Rechtbank Midden-Nederland, Kanton Utrecht, 1 apr. 2015 (ECLI:NL:RBMNE:2015:2432) [Publicatiedatum: 30 april 2015].