Vaccineren raakt het grondrecht van burgers op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam (artikel 11 Gw. en artikel 7:450 BW) en het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (artikel 10 Gw.) Bij een werknemer die niet gevaccineerd wil worden om religieuze redenen kan er ook sprake zijn van strijdigheid met de vrijheid van godsdienst. De vraag die dan opkomt is of er een inbreuk op deze grondrechten kan worden gemaakt. Volgens de Hoge Raad moet bij de beoordeling of een inbreuk gerechtvaardigd is beoordeeld worden of de handeling die een inbreuk maakt een legitiem doel dient en of de handeling een geschikt middel is om dat doel te bereiken (noodzakelijkheid). Ook moet beoordeeld worden of de inbreuk evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel en of het doel niet ook op een minder ingrijpende wijze kan worden bereikt. Kortom er moet voldaan zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Legitiem doel

Waar kun je aan denken bij een legitiem doel? Uit de rechtspraak blijkt dat een werknemer verplicht kon worden een bloedtest te ondergaan om eventueel gevaarlijke loodwaarden te meten, omdat het doel hiervan was de gezondheidsrisico’s voor werknemers te beperken (HR 30 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3193, Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 10 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1718).

Zorgplicht werkgever

Een werkgever heeft de plicht te zorgen voor een veilige en gezonde werkomgeving van de werknemer (artikel 7:658 BW). Deze zorgplicht kan meewegen bij de vraag of sprake is van een legitiem doel van een inbreuk op de grondrechten van de werknemer. De werkgever is op grond van genoemd artikel 7:658 BW verplicht zodanig maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs noodzakelijk is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

Een werkgever is bovendien op grond van artikel 4.91 lid 6 van het Arbeidsomstandighedenbesluit verplicht om werknemers voor zover mogelijk een vaccinatie aan te bieden ter voorkoming van een besmetting met ‘biologische agentia’ (zoals virussen). Hieruit blijkt hoe ver de zorgplicht zich uitstrekt. Ook in een aantal zorg cao’s is de verplichting tot het faciliteren van vaccinaties terug te vinden. Let wel, hieruit volgt nog geen verplichting tot vaccineren omdat die in strijd kan komen met genoemde grondrechten.

Mogelijkheid tot opleggen vaccinatieplicht

Wel is als gevolg van een uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 8 april 2021 een vaccinatieplicht mogelijk wat dichterbij gekomen. In de zaak ‘Vavricka and others versus the Czech Republic’ heeft het EHRM geoordeeld dat de verplichting om kinderen te laten vaccineren een toelaatbare inbreuk maakt op artikel 8 EVRM. Dit artikel beoogt het recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven te waarborgen.

In deze zaak ging om een in Tsjechië geldende verplichting om kinderen voor een aantal ziektes te vaccineren. Tsjechië is een van de landen in Europa, waarin één of meer vaccinaties verplicht gesteld zijn. Een aantal ouders in Tsjechië die kun kinderen niet lieten vaccineren hadden een boete gekregen. Bovendien waren de niet-gevaccineerde kinderen niet welkom op de kleuterschool. Ouders konden zich hier niet in vinden en uiteindelijk kwam de zaak tot het EHRM. Het EHRM oordeelde dat de vaccinatieverplichting een legitiem doel nastreefde en noodzakelijk en proportioneel was in een democratische samenleving. Het EHRM meende tevens een nationale vaccinatieplicht gerechtvaardigd was vanwege het gezondheidsrisico en het belang van bescherming van kleine kinderen.

Interessant aan deze uitspraak is of deze ook in de coronasituatie kan worden toegepast. De aspecten die in deze uitspraak aan de orde komen, zijn immers ook van belang in de discussie of overheden hun burgers kunnen verplichten zich tegen Covid-19 te laten vaccineren.

In Nederland bestaat er op dit moment nog geen vaccinatieplicht. Er wordt van uitgegaan dat het aantal mensen dat zich laat vaccineren in het kader van corona zodanig zal zijn dat er sprake is van groepsimmuniteit. Het College voor de Rechten van de Mens geeft aan dat een inbreuk op een grondrecht gerechtvaardigd kan zijn als dit bijvoorbeeld strekt tot bescherming van de volksgezondheid.

Om te komen tot een verplichte vaccinatie zal er een wettelijke basis moeten komen. De Tijdelijke wet maatregelen COVID-19 en de Wet publieke gezondheid bevatten nu namelijk geen bepalingen die een vaccinatieplicht mogelijk maken.

Daarbij zal moeten worden aangetoond dat die vaccinatie echt noodzakelijk is om de volksgezondheid te beschermen. Voor wat betreft de noodzakelijkheidseis gelden de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het lijdt geen twijfel dat er goede redenen zijn voor inenting tegen COVID-19, door de Wereldgezondheidsorganisatie betiteld als een pandemie. Vaccinaties beschermen niet alleen degene die wordt ingeënt maar ook degenen daaromheen.

Sollicitatie

Tijdens een sollicitatiegesprek mag evenmin worden gevraagd of een werknemer zich heeft laten inenten of van plan is zich te laten inenten. Ook dit betreft immers een gezondheidsgegeven. Een gezondheidsgegeven is een bijzonder persoonsgegeven waarvoor een verbod op het verwerken van die gegevens geldt, tenzij er sprake is van een wettelijke uitzonderingssituatie. Uitdrukkelijke toestemming van de werknemer volstaat niet, omdat er – gelet op de afhankelijkheidsrelatie – vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de vrijwilligheid van de gegeven toestemming.

Een vaccinatieverplichting opnemen als functie-eis kan alleen als er sprake is van een legitiem doel en de middelen om dat doel te bereiken, passend en noodzakelijk zijn. Er wordt daardoor immers onderscheid aangebracht tussen wel en niet-ingeënt personeel. Zoals aangegeven, geldt het beginsel van lichamelijke integriteit en het zelfbeschikkingsrecht. Een vaccinatieverplichting opnemen in een functie-eis is geen legitiem doel.

Is een vaccinatie cruciaal om het werk veilig te kunnen uitvoeren, zoals bij een sollicitant zorgmedewerker, dan kan de werkgever verlangen dat de sollicitant een medische keuring ondergaat. De bedrijfsarts mag navragen of de kandidaat gevaccineerd is; dit op basis van de Wet op de medische keuringen. Vervolgens laat de bedrijfsarts weten of de kandidaat wel of niet geschikt is voor de functie. De reden wordt dan niet medegedeeld.

Afwegingskader bij verplichten vaccinatie

Kan een werkgever wel bij zorgmedewerkers in vaste dienst een vaccinatie verplichten? Dat is erg lastig te beantwoorden, omdat alles rondom corona nieuw is en er geen jurisprudentie over is. Uit de jurisprudentie uit het verleden volgt wel dat er vaak door de rechter in dergelijke gevallen een belangenafweging plaatsvindt tussen het individuele en het collectieve geval. De werkgever heeft een wettelijke zorgplicht om zowel de veiligheid van de werknemers als die van de patiënten te waarborgen. Omstandigheden die gewicht in de schaal kunnen leggen en die zijn ontleend aan het advies van de Gezondheidsraad van 4 februari 2021 getiteld Ethische en Juridische afwegingen Covid-19-vaccinatie (advies gezondheidsraad):

• De werkgever heeft een algemeen belang bij het waarborgen van de gezondheid van derden en werknemers.
• Zowel werknemers als derden staan bloot aan het risico op besmetting.
• Vaccinatie leidt tot een aanmerkelijke vermindering van het risico op besmetting.
• Het is te verwachten dat de vaccinatie geen gevaar oplevert voor de gezondheid van werknemers.
• Werknemers hebben geen ander gerechtvaardigd belang dat aan vaccinatie in de weg staat.
• Het veiligstellen van de gezondheid van werknemers en derden kan niet op een andere minder ingrijpende manier worden bewerkstelligd (denk aan dragen mondkapjes).
• De werkgever heeft de eventuele consequenties van het niet vaccineren voldoende kenbaar gemaakt aan de werknemer.
• De werkgever heeft geen ander passende werk/functie beschikbaar binnen zijn organisatie.

In het geval de werknemer zich niet wil laten vaccineren zou de werkgever de werknemer (tijdelijk) een andere functie kunnen geven of kunnen overplaatsen naar een andere afdeling om het risico op besmetting of verspreiding van het virus te minimaliseren. De werkgever zal zich hiervoor moeten inspannen. Daarbij geldt ook de Stoof/Mammoet toets zoals deze uit de jurisprudentie volgt:

Tien jaar later heeft de Hoge Raad in het Stoof/Mammoet arrest (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847) hier een nuancering op aangebracht door te bepalen dat er getoetst moet worden aan de driedubbele redelijkheidstoets:

• Heeft de werkgever als goed werkgever in de gewijzigde bedrijfsomstandigheden redelijkerwijs aanleiding kunnen vinden tot het doen van een wijzigingsvoorstel?
• Is het door de werkgever gedane voorstel, gelet op alle omstandigheden zoals het belang van de werkgever en de positie van de betrokken werknemer, redelijk?
• En zo ja, kan dan aanvaarding van het redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van de werknemer worden gevergd?

Privacy

Het vaccinatieverhaal raakt ook aan de privacywetgeving zoals verankerd in de Algemene Verordening Persoonsgegevens (AVG). Het registreren van wie wel en wie niet is gevaccineerd betreft een gegevensverwerking, specifiek bijzondere gezondheidsgegevens (artikel 4 lid 15 AVG). Het is niet toegestaan gezondheidsgegevens te verwerken tenzij sprake is van een uitzonderingssituatie (artikel 9 AVG). Denk aan een in volledige vrijheid gegeven toestemming. Dit is lastig denkbaar vanwege de afhankelijkheidsrelatie tussen werkgever en werknemer. Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens kan toestemming van de werknemer geen grondslag vormen. Een andere wettelijke basis ontbreekt vooralsnog. Die is er wel voor wat betreft het verwerken van Hepatitis B-vaccinaties (artikel 4.90 en art. 4.91 Arbeidsomstandighedenbesluit en bijlage VII bij richtlijn 2000/54/EG). Dit wordt uitbesteed aan de bedrijfsarts. Mogelijk komt een dergelijke grondslag er ook voor de zorgsector.

Auteur: mr. Monique van de Graaf, arbeidsjurist / sv-expert en hoofdredacteur kennisbank HR Praktijk Wetten & Regels.