De Ambtenarenwet en daarin opgenomen specifieke bepalingen voor de ambtelijke rechtspositie blijven onverkort gelden.  Als je verder kijkt naar de ‘Wet werk en zekerheid’2 , waarmee de Tweede Kamer kort nadien ook instemde, dan is verder de conclusie gerechtvaardigd dat het arbeidsrecht meer richting het huidige ambtenarenrecht opschuift dan andersom.

De Eerste Kamer moet nog met beide wetsvoorstellen instemmen, maar als dat gebeurt staat de publieke sector aan de vooravond van de geboorte van het ‘Ambtenarenrecht 2.017’.

Zoals het nu is…

Ambtenaren hebben van oudsher een rechtspositie die fors afwijkt van die van werknemers in het bedrijfsleven. Zo hebben ambtenaren geen arbeidsovereenkomst met hun overheidswerkgevers, maar werken zij op basis van een publiekrechtelijke en daarmee formeel eenzijdige ambtelijke aanstelling. Voor hun arbeidsrechtelijke bescherming zijn zij aangewezen op de bestuursrechter, voorafgegaan door een bezwarenprocedure die geldt als een interne bestuurlijke heroverweging. Procesrechtelijk vallen zij onder het regime van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Een met allerlei politieke dogma’s omgeven wet die voornamelijk tot doel heeft de reikwijdten aan te geven hoe ver de overheid als ‘boven de justitiabelen geplaatste autoriteit’ ongewenst mag binnendringen in het leven van diezelfde justitiabelen. Als onderdeel daarvan concentreert de Awb zich ook op het bieden van rechtsbescherming tegen ‘besluiten’ van overheden. Daarnaast kunnen alleen ambtenaren ook procederen tegen zogenaamde feitelijke handelingen van hun werkgevers, die voor dat doel met besluiten worden gelijkgesteld. Bij dat alles geldt als uitgangspunt ‘zonder besluit geen rechtsgevolg en zonder bezwaar en beroep geen rechtsbescherming’, vastliggend in korte en veelal juridisch fatale termijnen. Er is steeds rechtsbescherming in drie instanties: bezwaar, beroep bij rechtbank en hoger beroep bij de CRvB. De toets van de bestuursrechter is repressief, dus nadat de besluiten al genomen zijn door de werkgever. Vaak gaat het om meerdere in onderlinge samenhang genomen besluiten. Al met al levert die combinatie van factoren een tot op het bot gejuridiseerd ambtenarenrecht op. Zeker als er links en rechts nog wat besluiten of handelingen sneuvelen na bezwaar of bij de rechter en de ambtelijke werkgever daarom zijn huiswerk moet overdoen.        

Werknemers in het bedrijfsleven verrichten hun arbeid krachtens een tweezijdige arbeidsovereenkomst en partijen zijn voor arbeidsrechtelijke procedures aangewezen op de kantonrechter en op het UWV 3. Hun procesrecht vinden zij voornamelijk in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat niet gekoppeld is aan besluiten. Daardoor zijn partijen veel minder gebonden aan korte, juridisch vaak fatale termijnen en het leidt er ook toe dat in het arbeidsrecht over minder verschillende onderwerpen geprocedeerd wordt dan in het ambtenarenrecht. In de ontbindingsprocedure is de kantonrechter in beginsel de in eerste en tevens laatste instantie over ontslag rechtsprekende rechter. Na ontslag via het UWV kan de werknemer in drie rechterlijke instanties procederen uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag. Die procedures worden echter weinig gevoerd en de mogelijkheid van herstel van de dienstbetrekking wordt door de rechter slechts zelden uitgesproken. De toets van het ontslag door UWV of kantonrechter is preventief, dus voordat het ontslag werkelijkheid wordt. Dat leidt  dus ook tot een andere, meer gelijkwaardige rolverdeling tussen partijen. Al met al leidt dit alles tot een aanmerkelijk minder vergaand gejuridiseerd arbeidsrecht in de marktsector.

Vanaf het begin van de jaren ’80 van de vorige eeuw is de rechtspositie van ambtenaren steeds verder ‘genormaliseerd’. Dat wil zeggen: steeds verder in de richting van het arbeidsrecht in de marktsector opgeschoven. Onder invloed van het Europees Sociaal Handvest verdween het stakingsverbod voor de meeste ambtenaren. Dat had ook tot gevolg dat het overleg over de arbeidsvoorwaarden van ambtenaren op meer gelijkwaardige basis moest gaan plaatsvinden. Datzelfde decennium werden overheidswerknemers onder de werknemersverzekeringen als de WW, ZW en WAO gebracht. De Arbeidstijdenwet en de Wet op de Ondernemingsraden deden hun intrede in ook de publieke sector, terwijl wetten als de Wet arbeid en zorg van meet af aan op beide sectoren van toepassing waren. Er zijn nog wel verschillen die verband houden met de overheid als hoeder van het algemeen belang. Zo heeft bijvoorbeeld een ondernemingsraad in de publieke sector geen adviesrecht als een onderwerp tot het zogenaamde ‘primaat van de politiek’ behoort, zij het dan wel weer over de personele aspecten daarvan.     

De tegenstanders van het ‘afschaffen van het ambtenarenrecht’…

De Wet normalisering rechtspositie ambtenaren is het sluitstuk van dat proces van normalisering. Juist op dit sluitstuk roeren geharnaste tegenstanders van het afschaffen van het ambtenarenrecht zich fel.
Het ambtenarenrecht kent een gesloten ontslagstelsel. Dat wil zeggen dat ambtenaren alleen op een aantal limitatief in de rechtspositie vastliggende gronden kunnen worden ontslagen. Het arbeidsrecht in de marktsector kent een open ontslagstelsel, waarbij de werknemer op elke redelijke grond kan worden ontslagen.  Het afschaffen van het gesloten ontslagstelsel zou een gebrek aan rechtsbescherming van ambtenaren tegen ‘politieke willekeur’ van hun publieke werkgevers opleveren. Dat ziet er niet eens zozeer op dat overheidswerkgevers veelal tevens de pet van wetgever ophebben en in die laatste hoedanigheid dingen kunnen doen die zij zich als werkgever juist niet kunnen veroorloven. Het accent daarbij ligt meer op de politieke waan van de dag. Zaken die voorkomen zijn bijvoorbeeld dat na verkiezingen een college van andere politieke snit aantreedt en ambtenaren wil afrekenen op hun steun aan het beleid van het vorige college. Daar komt dan nog bij dat werknemers in de marktsector dus een minder brede toegang tot de rechter hebben dan ambtenaren.    

Het meest krachtige verzet tegen dit wetsvoorstel komt thans nog uit de werknemersorganisaties, verenigd in de Samenwerkende Centrales van Overheidspersoneel. Ook zij zijn voorstander van een fundamentele gelijkheid tussen ambtenaren in de publieke sector en werknemers in de marktsector. Zij zien de overheid echter al jarenlang als een onbetrouwbare werkgever. Het gaat hen dan ook te ver om het ambtelijke stelsel richting het privaatredelijke stelsel te laten gaan. Zij willen eerst bezien hoe “het beste van beide stelsels met elkaar verenigd kan worden”. Een ook van vele anderen gehoord argument.

De Wet werk en zekerheid …

De Wet werk en zekerheid brengt forse wijzigingen in het ontslagrecht in de marktsector. Het is helder dat het arbeidsrecht in de marktsector daardoor qua inhoud en rechtsbescherming vergaand opschuift naar het huidige ambtelijke ontslagrecht. Al met al is de conclusie gerechtvaardigd dat met al die wijzigingen voldaan is aan het criterium dat daarmee “het beste van beide rechtsstelsels met elkaar verenigd wordt”. Om dat zichtbaar te maken pakken we een aantal wijzigingen even kort bij de kop.

In het nieuwe artikel 7:669 lid 3 BW wordt limitatief opgesomd welke de redelijke gronden zijn waartegen de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer kan opzeggen. Met een open uiteinde (lid 3 onder h.) op een andere dan expliciet in dit artikel opgenomen grond. Het betreft hier concentratie van regelgeving die geen materiële wijziging van het arbeidsrecht beoogt. Uit deze nu geconcentreerde bepalingen blijkt nog eens dat het ontslagstelsel in de marktsector al lang niet meer heel open was. Dat het inhoudelijk al ver was toegegroeid naar het ambtenarenrechtelijke stelsel, dat van oudsher een gesloten stelsel met een open uiteinde (het zogenaamde ‘ontslag op andere gronden’) is.

In het huidige stelsel kunnen particuliere werkgevers in volle vrijheid kiezen of zij via het UWV dan wel via de kantonrechter de werknemer willen ontslaan. In het nieuwe stelsel toetst het UWV het bedrijfseconomisch- en het medisch ontslag, de kantonrechter de overige ontslaggronden . Bij een onwelgevallige einduitkomst van de UWV-procedure kunnen beide partijen alsnog naar de kantonrechter. Voor de werknemer kan dat een verzoek zijn de arbeidsverhouding te herstellen, de werkgever met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Anders dan in het huidige duale stelsel, zullen UWV en rechter de ontslagcriteria gelijkluidend moeten toepassen. In dat verband wordt de ontbindingsprocedure een reguliere ontslagroute, waarin de UWV-criteria niet alleen meer bij wijze van een zekere reflexwerking maar verplicht toepassing verkrijgen. Ook deze vernieuwing duidt op een ontwikkeling richting het huidige ambtelijke ontslagstelsel, waar immers geen juridisch ongelijkwaardig toetsende instanties van ontslag bestaan.

Hoger beroep en beroep in cassatie tegen de ontbindingsbeschikking van de kantonrechter doen hun intrede. Hierdoor komt in elk geval de situatie ten einde dat werknemers na slechts één rechtsgang hun baan definitief kwijt zijn. Er kan geprocedeerd worden in meerdere rechterlijke instanties, zoals thans in alle ambtenarenrechtelijke zaken regel is. In bedrijfseconomische en medische ontslagzaken zelfs nog vooraf gegaan door een UWV-procedure. Hoger beroep en cassatie zullen, evenals in het ambtenarenrechtelijke procesrecht, geen schorsende werking kennen. In dit verband zou je kunnen zeggen dat Nederland er juist miljoenen ambtenaren bij krijgt. In hoeverre de Wet werk en zekerheid er toe leidt dat het arbeidsrecht in de marktsector verdergaand wordt gejuridiseerd zal moeten worden afgewacht 5. De op rechtszekerheid van werknemers gerichte vakbonden lijken echter op dit aspect uitstekende zaken te hebben gedaan.

In het huidige arbeidsrecht in de marktsector moeten vele vorderingen verplicht met een dagvaarding worden ingeleid, zoals loonvorderingen, een geschil over een concurrentiebeding en een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Naast deze verplichte dagvaardingsprocedures dient anderzijds een ontbindingsprocedure bij verzoekschrift te worden ingeleid. Het samengevoegd behandelen van dergelijke geschillen was dan ook vaak niet mogelijk vanwege het verschil in rechtsgang. In de nieuwe structuur worden alle met het einde van de arbeidsovereenkomst samenhangende vorderingen in één gerechtelijke procedure beslecht. Uit efficiëntie is gekozen voor de verzoekschriftenprocedure. Een verzoekschrift kan, evenals een beroepschrift in de huidige ambtenarenrechtelijke beroepsprocedure, per brief bij de rechtbank worden ingediend, hetgeen eenvoudiger is dan het uitbrengen van een dagvaarding. Ook het bewijsrecht schuift daardoor op in de richting van de vrije bewijsleer van het huidige ambtenarenrecht 6  en maakt verder de rol van de rechter actiever dan in de dagvaardingsprocedure.

Ook in de procesrechtelijke sfeer schuift het arbeidsrecht in de marktsector aldus aanmerkelijk op in de richting van het huidige ambtenarenrecht.             

Helder is dat ambtenaren door al deze factoren na hun overgang naar het arbeidsrecht in de marktsector beschikken over rechtsbeschermingsmogelijkheden die niet fundamenteel afwijken van het huidige stelsel onder de Awb. Niet valt in te zien dat dit niet tevens een volwaardige bescherming tegen mogelijke politieke willekeur van hun publieke werkgevers biedt.  Temeer omdat straks ook de Wet op de cao van toepassing wordt, waardoor onder meer de gelijktijdige rol van wetgever en overheidswerkgever nog wat verder uit elkaar komen te liggen.  “Het beste van beide rechtsstelsels” wordt door de Wet werk en zekerheid met elkaar verenigd.   

Tel daar nog bij op dat ingevolge de Wet werk en zekerheid ook het kennelijk redelijk ontslag wordt afgeschaft. Een bepaling die dan meer dan een halve eeuw wet was maar waarop de rechtspraak nimmer een duidelijke koers heeft gevaren, met daardoor niet altijd gelijke uitkomsten tot gevolg. Die afschaffing staat mede in verband met een verplicht toe te kennen transitievergoeding welke straks in beginsel de huidige ontslagvergoeding ingevolge de landelijke kantonrechtersformule vervangt. Laten we hopen dat de transitievergoeding ook binnen de diverse overheidssectoren zijn werking krijgt 7, zodat dit meteen ook materieel het einde betekent van de weinig professionele CRvB-formule. Ook deze aspecten vergroten dan de rechtszekerheid van het ontslagtraject voor ambtenaren onder het nieuwe stelsel aanmerkelijk.      

Het voortbestaan van de Ambtenarenwet …

Precies al die ambtenaren waarvan beweerd wordt dat door de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren hun ambtelijke status wordt afgeschaft, behouden die status juist als het huidige wetsvoorstel wet wordt.  De Ambtenarenwet blijft ook na de overgang naar het arbeidsrecht in de marktsector voortbestaan en brengt tot uitdrukking dat vanaf dat moment diegenen die krachtens een arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam zijn ‘ambtenaar’ zijn. Ook alle belangrijke bepalingen uit de huidige Ambtenarenwet, waarmee werkgevers en werknemers in specifiek de publieke sector zich jegens elkaar gebonden weten, blijven in de toekomst behouden. Het gaat dan om zaken als integriteitsbeleid, afleggen van de eed door ambtenaren, openbaarmaking van nevenfuncties, melding van misstanden, beperkingen in de uitoefening van grondrechten, veiligheidsonderzoeken, et cetera.

Ambtenarenrecht 2.017 …

Als beide wetsvoorstellen wet worden verandert er vanaf (naar verwachting) 1 januari 2017 ongelooflijk veel in de rechtspositie van ambtenaren. Dit zal niet alleen de ambtenaren zelf, maar ook hun overheidswerkgevers, de organisaties van overheidswerkgevers en overheidswerknemers en zelfs de rechter niet onberoerd laten.
Hoe zal het cao-overleg in de diverse overheidssectoren zich ontwikkelen? Hoe gaan overheidswerkgevers om met de preventieve ontslagtoets bij UWV en kantonrechter? Of worden juist bij cao preventieve ontslagcommissies in het leven geroepen? Passen ambtenaren hun procesgedrag aan nu zij enerzijds de bezwarenprocedure kwijt raken maar anderzijds eenvoudiger zelf toegang tot de rechter krijgen? Daarnaast zullen alle met de Wet werk en zekerheid in te voeren flexbepalingen inzake tijdelijke contracten, het nieuwe ontslagrecht inzake vaste dienstverbanden en alle met die beide varianten verband houdende aspecten, onverkort gelden. Althans, voor zover daarvan niet waar mogelijk rechtsgeldig wordt afgeweken, maar ook dan nog resteert een ingrijpend ander arbeidsrecht in de publieke sector. 

Hoe dat ook allemaal uitpakt, het is helder dat ook in de beschreven nieuwe situatie de fundamenten van de huidige ambtelijke rechtspositie na 1 januari 2017 blijven bestaan. De Ambtenarenwet, de term ambtenaar, alsmede alle juist specifiek de ambtelijke rechtspositie normerende bepalingen zullen onverkort blijven gelden. Wettelijke bepalingen die dus ook de burgerlijke rechter zal moeten toepassen in zijn oordeelsvorming over ontslagzaken die vanuit de publieke sector aan hem worden voorgelegd 8. Ook zullen ambtenaren toegang blijven houden tot rechtspraak in meerdere instanties, zij het dat de burgerlijke rechter in de plaats treedt van de bestuursrechter en het procesrecht en gelijkwaardiger en ook in de nieuwe opzet nog steeds minder gejuridiseerd karakter heeft dan onder de Awb. 

Met andere woorden, er verandert dan heel veel terwijl tegelijkertijd de fundamenten van de ambtelijke rechtspositie nagenoeg onaangetast blijven. De publieke sector gaat een buitengewoon boeiende periode tegemoet met het ‘Ambtenarenrecht 2.017’!

 

1. Kamerstukken 32 550
2. Kamerstukken 33 818
3. Soms voorzien cao’s in alternatieve rechtsbeschermingsvormen, maar op het totaal van de werkende bevolking is dat sporadisch te noemen.

4. De volgende procedure geldt: met instemming werknemer mag de werkgever altijd opzeggen. Krijgt de werkgever die instemming niet, dan geldt bij bedrijfseconomisch ontslag en medisch ontslag dat UWV ontslagtoestemming moet geven en in de overige gevallen de kantonrechter de arbeidsovereenkomst moet ontbinden.  UWV toetst het bedrijfseconomisch ontslag vanwege grotere ervaring daarmee dan de kantonrechter en het medisch ontslag vanwege de poortwachtersfunctie, aldus de wetgever in de memorie van toelichting. 
5. Eén voorbeeld.  De rechter kan het rechtsgevolg beperken tot de ontslagvergoeding, ook  als de werknemer alleen herstel dienstverband vorderde. De wetgever verwacht dat de rechter daar vaak gebruik van zal maken.  
6. Naar huidig recht is het bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure ook van toepassing op de verzoekschriftenprocedure, tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet. Het leidt ten algemene tot een vrijere benadering van bewijs in de ontbindingsprocedure.

7. Er mag echter bij cao van worden afgeweken, mits een  gelijkwaardig equivalent het levenslicht ziet.
8. Verschillen met de toetsing door de bestuursrechter lijken op voorhand eerder aannemelijk in de rechtsgevolgen, zie noot 5.