Als een rechter oordeelt of iemand als zzp’er of werknemer gewerkt heeft, mag ‘partijbedoeling’ geen rol spelen. Inbedding in de organisatie en afhankelijkheid zijn leidend, adviseert de advocaat-generaal bij een cassatiezaak. Dat advies kan flinke gevolgen hebben voor veel zzp’ers.

De politieke en maatschappelijk discussie over wie nu echt een zzp’er is en wanneer een organisatie, zonder risico’s op naheffingen en boetes, een zzp’er mag inhuren, sleept zich al jaren voort. Na het afschaffen van de Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) kwam er de Wet Beoordeling Arbeidsrelaties (Wet DBA), maar daarmee belandde die discussie zich de regen in de drup. Aan het einde van deze kabinetsperiode is minister Koolmees nog niet erg opgeschoten in het vinden van een oplossing. Binnenkort wordt een proef gestart met een online tool, de webmodule: een vragenlijst waarmee opdrachtgevers duidelijkheid moeten krijgen of ze voor een opdracht nu wel of niet een zzp’ers kunnen inzetten. De hoop onder experts dat deze webmodule gaat werken is gering. Waarmee dit dossier doorgeschoven wordt naar een volgend kabinet.
Er lijkt dus vooralsnog weinig reden voor HR om actief na te denken over of en hoe het inhuren van zelfstandige externe professionals - nodig voor de gewenste flexibiliteit, aanvullende expertise of simpelweg omdat werknemers met vergelijkbare skills niet meer te vinden zijn – er in de toekomst uit gaat zien.
Maar schijn bedriegt. Waar de politiek en polder treuzelt, wordt de juridische praktijk mogelijk fors anders.

Hoge Raad spreekt zich uit over beperking mogelijkheid inzet zzp

De Hoge Raad buigt zich namelijk binnenkort over een rechtszaak. Een uitspraak daarin kan de mogelijkheden voor organisaties om zelfstandige externen in te huren zeer fors beperken. Ook als ze ingehuurd worden via een bureau.
In een advies over die rechtszaak bepleit advocaat-generaal Ruth de Bock namelijk dat de beoordeling of een arbeidsrelatie een arbeidsovereenkomst is, moet worden aangepast. Niet gezag of vrije vervanging moet leidend zijn, maar het feit of iemand ‘ingebed’ is in de organisatie. Ook vindt ze dat de intentie van beide partijen (de ‘partijbedoeling’, uitgewerkt in het Groen/Schroevers arrest), dus simpelweg dat een werkende en een werkgevende zelf kunnen bepalen welk type contract ze willen aangaan, niet meer moet worden meegewogen in de beoordeling of iemand als zelfstandig ondernemer ingehuurd mag worden.
De advocaat-generaal ziet zich gesteund door de adviezen die de Commissie Regulering van Arbeid (de ‘commissie Borstlap’) heeft uitgebracht. Daarin wordt geadviseerd om  het ‘werknemer tenzij’ principe te hanteren. Iedereen die bij of voor een organisatie werk is werknemer. Tenzij de werkgevers/opdrachtgever en een zelfstandige kunnen aantonen dat er buiten dienstbetrekking gewerkt wordt. Dat kan alleen als iemand ‘niet ingebed’ is in de organisatie. 
Het enige alternatief dat Borstlap voorstelt voor organisaties om aan flexibel inzetbaar personeel te komen is de uitzendvariant. Een mogelijkheid die met de Wet Arbeidsmarkt in Balans al ingeperkt is en bovendien duurder is geworden.

Verstrekkende consequenties

Een advocaat-generaal geeft een onafhankelijk advies aan de Hoge Raad. De Hoge Raad hoeft dat advies niet op te volgen in haar uitspraak over deze zaak, maar doet dat in de praktijk vaak wel.
Wanneer het advies van De Bock gevolgd wordt en ‘inbedding in de organisatie’ het leidend principe wordt in de afbaking van wanneer wel of niet een zzp’er ingehuurd mag worden, dan betekent dat een  forse verandering van de mogelijkheden die organisaties hebben om gebruik te maken van zelfstandigen.
Van de ongeveer 1,1 miljoen zzp’ers die Nederland kent werkt ongeveer 20% vooral voor particulieren. Een andere 20% verkoopt producten. Voor hen betekent deze verandering niets.
Een kwart doet vooral korte opdrachten voor veel verschillende opdrachtgevers, bijvoorbeeld accountancy diensten, vormgevers, tekstschrijvers, juristen. Zo lang ze voor hun diensten niet of nauwelijks bij de klant aanwezig zijn en ze een beperkt aantal uur per maand werken voor die klant, verandert er voor hen ook weinig.
De rest, zo’n 300 tot 400.000 zzp’ers, doen opdrachten bij 1 of 2 organisaties met een looptijd van meestal 3 tot 24 maanden. De interim opdrachten. Interim-managers, interim IT’ers, interim HR, maar ook bijvoorbeeld uitvoerend personeel in de bouw of zorg.
Organisaties huren hen in, voor piek of ziek. Projecten die specifieke kennis vragen. Of simpelweg vanwege schaarste op de arbeidsmarkt. Aan die mogelijkheid komt, als lijn van de De Bock en de Commissie Borstlap gevolgd wordt, een einde. En sneller dan verwacht. Want waar het advies van de Commissie Borstlap nog op een politiek oordeel wacht waarvan de uitwerking aan een volgend kabinet is, zal een uitspraak van de Hoge Raad gelijk haar impact op de realiteit hebben. Dan staat de politiek – met al haar getreuzel – voorlopig buitenspel.

Nieuwe visie op ‘flexibiliteit’ nodig

De huidige corona- en economische crisis maakt maar weer eens duidelijk hoe noodzakelijk het voor organisaties is om ‘wendbaar’ te zijn. De wendbaarheid wordt in Nederland, meer dan in de landen om ons heen, vorm gegeven door wat we ‘externe flexibiliteit’ noemen: flexcontracten en inhuur van externen, waaronder zzp’ers.
De commissie Borstlap wil de mogelijkheden voor externe flexibiliteit fors inperken, ook om organisaties zo te dwingen om hun interne flexibiliteit, de interne wendbaarheid te vergroten. 
Daar ligt een schone taak voor HR. Voor het verhogen van die interne wendbaarheid, heeft de commissie Borstlap ook baanbrekende voorstellen om het vaste contract flink te flexibiliseren. Deze voorstellen zijn in vakbondskringen vaak zeer omstreden. Of dat deel van de adviezen werkelijkheid wordt, is nog maar zeer de vraag.
Ondertussen gaat de Hoge Raad de optie om wendbaar te zijn via de inhuur van zelfstandigen dus wellicht onmogelijk te maken.
Dat stelt HR voor de uitdaging om andere opties te ontwikkelen om die noodzakelijke  personele wendbaarheid voor elkaar te krijgen. Juist in deze tijden van onzekerheid.

Als onderdeel van een media-partnership tussen HR Praktijk en ZiPconomy levert ZiPconomy – kennisplatform over de toekomst van werk en de freelance economie – in iedere editie van HR Strategie een bijdrage. www.zipconomy.nl