Het opzegverbod tijdens ziekte is een van de oudste opzegverboden in het arbeidsrecht (artikel 7:670 lid 1 BW). De basis voor het opzegverbod tijdens ziekte is dat een werknemer tijdens ziekte niet moet worden 'lastiggevallen' met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daarnaast heeft een werknemer tijdens ziekte onvoldoende mogelijkheden om ander werk te vinden.

In bepaalde situaties geldt het opzegverbod niet:

• tijdens de proeftijd;
• aan het einde van een overeenkomst voor bepaalde tijd (een tijdelijk contract);
• bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, mits het niet gaat om een ontbinding op grond van bedrijfseconomische redenen na een eerder geweigerde toestemming voor opzegging op die grond door UWV;
• bij ontslag op staande voet wegens een dringende reden.

Nog meer uitzonderingen

Het opzegverbod tijdens ziekte is ook niet van toepassing als de medewerker:

• zonder goede reden de redelijke voorschriften van de werkgever, arbodienst en/of bedrijfsarts niet opvolgt;
• weigert mee te werken aan re-integratie;
• geen passende arbeid wil verrichten;
• geen, of onvoldoende medewerking verleent aan de uitvoering van het plan van aanpak voor de re-integratie.

De kantonrechter moet deze situaties beoordelen en vaststellen of deze zich voordoen.

Loonbetalingsverplichting bij arbeidsongeschiktheid

Een werknemer behoudt tijdens ziekte recht op loon en de werkgever is verplicht tijdens ziekte het loon door te betalen (artikel 7:628 lid 1 BW). In feite komt het er op neer dat er sprake is van ‘geen arbeid, wel loon tenzij…”.
Als een werknemer ziek wordt, moet de werkgever twee jaar lang (104 weken) het loon doorbetalen. Gedurende (de eerste) 52 weken is dat minimaal 70% van het loon met een ondergrens van het wettelijk minimumloon. In het tweede ziektejaar is de hoogte van het loon gelimiteerd tot maximaal 70% van het overeengekomen loon met als bovengrens het maximum dagloon. Er geldt dan geen minimumloongarantie.

 

Derde jaar loon doorbetalen

Er zijn situaties waarin de werkgever meer dan 104 weken loon moet doorbetalen voor een zieke werknemer:

• Als UWV oordeelt dat de werkgever zijn re-integratieverplichtingen niet goed is nagekomen, kan de periode verlengd worden tot maximaal 52 weken. Dit heet loonsanctie.
• Als werkgever en werknemer zelf de periode willen verlengen, bijvoorbeeld om te voorkomen dat de werknemer in de WIA terechtkomt.

Als er sprake is van verlenging van de loonbetalingsperiode, loopt het ontslagverbod daaraan parallel. Het is dus mogelijk dat het opzegverbod tijdens ziekte in totaal drie jaar duurt. Tijdens dit derde jaar moeten werkgever en werknemer zich wel blijven inspannen voor re-integratie.

De werkgever is verplicht om de zieke werknemer passende arbeid aan te bieden (artikel 7:658a BW). In de praktijk is het advies van de arbodienst/bedrijfsarts en UWV hierbij heel bepalend. Het is dan ook heel belangrijk om duidelijkheid van deze partijen te krijgen over wat precies onder passend werk wordt verstaan.

 

Ontslag zieke werknemer tijdens proeftijd

Zowel werkgever als werknemer mogen de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd met onmiddellijke ingang beëindigen. Hierop zijn wel enkele uitzonderingen:

• Bij discriminatie – Een werkneemster vertelt bijvoorbeeld tijdens de proeftijd dat zij zwanger is, of de werknemer heeft een chronische ziekte en de werkgever beëindigt de arbeidsovereenkomst op onduidelijke gronden. Er kan dan sprake zijn van discriminatie, waarbij van de werkgever kan worden geëist dat hij het  tegendeel bewijst.
• De proeftijd voldoet niet aan cao of wet – de werkgever heeft bijvoorbeeld een langere proeftijd afgesproken dan wettelijk is toegestaan.

Verlenging proeftijd bij ziekte?

Als een werknemer tijdens de proeftijd gedeeltelijk ziek is en de werkgever daardoor minder de gelegenheid had zich een oordeel te vormen over de werknemer, blijft de overeengekomen proeftijd in stand. Ziekte van de werknemer tijdens de proeftijd verlengt de proeftijd niet. De werkgever moet daarom binnen de proeftijd een keuze maken of hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer wil voortzetten of beeïndigen.

Ontslag op staande voet bij twijfel over ziekte

De werknemer die stelt arbeidsongeschikt te zijn, moet voldoen aan twee voorwaarden:

1. De werknemer moet zijn arbeidsongeschiktheid zo spoedig mogelijk melden aan de werkgever. Als de werkgever een verzuimprotocol heeft en dit heeft meegedeeld aan de werknemer, moet de werknemer de regels naleven mits deze redelijk zijn.
2. De werknemer moet zijn arbeidsongeschiktheid aannemelijk maken.

Als één van de voorwaarden niet wordt nageleefd door de werknemer, kan dit worden aangemerkt als een dringende reden voor ontslag op staande voet. De werkgever moet zorgvuldig nagaan waarom de werknemer afwezig is en of de werknemer daadwerkelijk arbeidsongeschikt is. Dit zal de bedrijfsarts moeten vaststellen.

Arbeidsongeschiktheid aantonen

Volgens de uitvoeringsregels van UWV wordt onder ‘arbeidsongeschiktheid’ verstaan: het door ziekte of gebrek niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid (dat wil zeggen in de overeengekomen functie en urenomvang, en de daarmee samenhangende werkzaamheden). Dat dit het geval is, kan blijken uit de WIA en/of WAO (herlevings)beschikking(en) met bijlagen.
Bij UWV zijn er echter vertragingen in de WIA-claimbeoordeling. Als de werknemer tijdig een WIA-uitkering heeft aangevraagd, en bij UWV vertraging ontstaat in de afhandeling van die WIA-aanvraag, wordt de periode van het opzegverbod daardoor niet verlengd. Er hoeft voor het verlenen van een ontslagvergunning niet gewacht te worden op de RIV-toets of WIA-beslissing.

Onderbouwing ontslagaanvraag

De werkgever zal de ontslagaanvraag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid in zo’n geval wel met andere documenten moeten onderbouwen. Naast de vereiste verklaring van de bedrijfsarts moet de onderbouwing informatie bevatten over:

• de eerste ziektedag
• het verloop van de ziekte en het herstel (inzetbaarheid);
• de verrichte re-integratieactiviteiten.

Doet de werkgever de ontslagaanvraag geruime tijd na het vervallen van het opzegverbod, dan bevat de WIA-beschikking met bijlagen niet voldoende actuele en adequate informatie over de arbeidsongeschiktheid. De werkgever moet dan de arbeidsongeschiktheid van de werknemer onderbouwen met onder meer een actuele en adequate verklaring van de bedrijfsarts.