Logo
  • Opinie
  • 30 augustus 2016

Telt het arbeidsverleden van werknemers mee bij doorstart na faillissement?

Als sprake is van opvolgend werkgeverschap dient een nieuwe werkgever rekening te houden met het aantal dienstjaren van de betreffende werknemer bij zijn/haar voormalige werkgever. Hetzelfde kan gelden voor het aantal opvolgende contracten voor bepaalde tijd bij de voormalige werkgever. Met de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) zijn onder meer deze regels per 1 juli 2015 gewijzigd teneinde werknemers meer bescherming te bieden. Recent nieuws over doorstarten na faillissement duidt erop dat deze wijzigingen niet altijd het beoogde effect hebben.

Ketenregeling (per 1 juli 2015)

Het eerdere arbeidsverleden kan relevant zijn voor de vraag in hoeverre een nieuwe werkgever een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met de werknemer kan sluiten. Hoewel het een werkgever in beginsel vrijstaat met een werknemer een tijdelijk contract te sluiten, is het aantal opeenvolgende tijdelijke contracten gelimiteerd. Dit volgt uit de zogenoemde ‘ketenregeling’. De ketenregeling komt er kort samengevat op neer dat niet meer dan 3 opvolgende tijdelijke contracten kunnen worden gesloten, de opvolgende contracten bij elkaar – inclusief tussenpozen – niet meer dan 2 jaar kunnen overspannen, en dat de ‘keten’ pas wordt doorbroken door een periode van meer dan 6 maanden waarin de werknemer niet voor de werkgever werkt.

Opvolgend werkgeverschap (per 1 juli 2015)

Als een werkgever ten aanzien van de te verrichten arbeid redelijkerwijs als de opvolger van de voormalig werkgever van de werknemer moet worden beschouwd, dan moet deze (nieuwe) werkgever rekening houden met het arbeidsverleden bij de oude werkgever. Dit kan betekenen dat de werkgever alleen nog maar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan sluiten met de werknemer. Bijvoorbeeld in het geval de werknemer al 3 opeenvolgende tijdelijke contracten had gesloten met de oude werkgever of al meer dan 2 jaar onafgebroken in dienst was bij de oude werkgever.

Tot voor kort gold dat in beginsel slechts sprake kon zijn van opvolgend werkgeverschap als tussen de oude en de nieuwe werkgever zodanige banden waren dat de nieuwe werkgever werd geacht inzicht te hebben in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Met de invoering van de Wwz is de regeling over opvolgend werkgeverschap gewijzigd. In de wet is nu uitdrukkelijk bepaald dat ook sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap als de nieuwe werkgever geen inzicht heeft in de hoedanigheid of geschiktheid van de werknemer. Verder heeft de regering uitdrukkelijk bevestigd dat ook sprake kan zijn van opvolgend werkgeverschap als de werknemer voor onbepaalde tijd in dienst was bij zijn voormalige werkgever. Tot slot is bepaald dat als sprake is van opvolgend werkgeverschap, het arbeidsverleden bij de voormalige werkgever ook meetelt voor de bepaling van het recht op en de hoogte van de door de nieuwe werkgever bij ontslag verschuldigde transitievergoeding. Dit is alleen anders als de werknemer voor de eerdere dienstjaren al een transitievergoeding betaald heeft gekregen.

 

Remmende werking op doorstart na faillissement

Deze per 1 juli 2015 ingevoerde wetswijzigingen kunnen een remmende werking hebben op het na faillissement doorstarten van ondernemingen. Hoewel een doorstarter in beginsel vrij is in de keuze welke werknemers hij wel of niet in dienst wenst te nemen (zie mijn eerdere blog), kan een doorstarter werknemers, die bij de failliete onderneming al langer dan 2 jaar in dienst zijn geweest of al in hun derde contract zaten, alleen nog maar voor onbepaalde tijd aannemen. Ook als de doorstarter volledig losstaat van de failliete onderneming. Dit geldt voor werknemers die zowel voor bepaalde als voor onbepaalde tijd in dienst waren bij de failliete onderneming. Indien de doorstarter later een reorganisatie wil doorvoeren, dan dient hij bij het afspiegelen rekening te houden met de dienstjaren bij de oude werkgever (dit was onder het ‘oude’ recht ook zo, maar toen werd opvolgend werkgeverschap minder snel aangenomen). Een doorstarter die een werknemer later wenst te ontslaan en een transitievergoeding moet betalen, dient rekening te houden met de dienstjaren bij de oude (failliete) werkgever. Een bij faillissement ontslagen werknemer krijgt namelijk geen transitievergoeding uitbetaald (art. 7:673c lid 1 BW).

Ondanks deze remmende werking heeft de wetgever ten aanzien van opvolgend werkgeverschap geen uitzondering gemaakt voor faillissementssituaties. Dat is opmerkelijk. De wetgever heeft voor een andere wettelijke regeling die strekt tot bescherming van werknemers – te weten overgang van onderneming – namelijk wél een uitzondering gemaakt voor faillissementssituaties (zie mijn eerdere blog) en wel omdat dit een te grote rem voor potentiële kopers van een failliete onderneming zou vormen.

Wel kan bij cao worden afgeweken van de regeling over opvolgend werkgeverschap. Valt de doorstarter onder een cao waarin bijvoorbeeld is bepaald dat geen sprake is van opvolgend werkgeverschap bij werknemers die minder dan 2 jaar in dienst zijn geweest van hun voormalige werkgever, dan kan met deze werknemers een tijdelijk contract worden gesloten. Een voorbeeld van een cao waarin een uitzondering is opgenomen op de regeling over opvolgend werkgeverschap is de CAO Contractcateringbranche.

Doorstarters lijken terughoudend bij het overnemen van personeel met veel dienstjaren
Volgens recente berichtgeving zouden doorstarters inmiddels terughoudender zijn geworden in het aannemen van personeel van de failliete onderneming. Doorstarters zouden met name werknemers met relatief weinig dienstjaren overnemen, in tegenstelling tot werknemers met relatief veel dienstjaren. Indirect zou dit bovendien vooral oudere werknemers, die over het algemeen de meeste dienstjaren hebben, treffen.

Minister Asscher heeft deze ontwikkeling recentelijk onwenselijk genoemd maar heeft aangegeven de met de Wwz ingevoerde regels niet te willen terugdraaien.  De Minister heeft wel de mogelijkheid genoemd te kijken of curatoren expliciet de opdracht moeten krijgen bij een doorstart de belangen van werknemers mee te wegen. Curatoren komen onder de huidige wetgeving alleen op voor de belangen van de schuldeisers.

Het is op dit moment niet te voorspellen in hoeverre, en zo ja, wanneer de wetgeving zal worden gewijzigd. Voor werkgevers is het van belang deze ontwikkeling goed in de gaten te houden.

 

Producttips

Volg HR Praktijk

Word gratis lid en ontvang op dinsdag en donderdag het laatste HR-nieuws in uw mailbox! Én als lid krijgt u ook toegang tot exclusieve online artikelen.