Kwamen ondernemers voor 1 juli 2015 vaak weg met een onvoldragen dossier over bijvoorbeeld een disfunctionerende werknemer, nu gaat dat niet zo eenvoudig meer. Zo wees bijvoorbeeld onlangs de kantonrechter Groningen een ontbindingsverzoek van een zorginstelling af omdat het disfunctioneren van werkneemster niet aantoonbaar was gemaakt. En ook blijkt uit de wetsgeschiedenis dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door een werknemer niet snel sprake is.

Vóór 1 juli 2015 stonden de ontslaggronden niet in de wet opgenomen. De wet meldde slechts dat de kantonrechter kon ontbinden indien sprake was van gewichtige redenen. Gewichtige redenen konden bestaan uit dringende redenen of uit veranderingen in de omstandigheden. Deze werden verder niet uitgewerkt in de wet. Het enige verschil was dat een dringende reden een reden moest zijn die zo ernstig was dat ook ontslag op staande voet had kunnen plaatsvinden. Wanneer sprake was van veranderingen in de omstandigheden werd evenmin verder omschreven. Deze grondslag werd dan ook vaak als een soort verzamelgrondslag gebruikt. Uit de jurisprudentie kon worden afgeleid dat rechters er van alles onder schaarden, disfunctioneren, bedrijfseconomische redenen, verstoorde arbeidsrelatie, verschil van inzicht etc. Gevolg was dat rechters redelijk snel van mening waren dat er sprake was van veranderingen in de omstandigheden en dus overgingen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Eventuele onzorgvuldigheden van de werkgever werden dan 'goedgemaakt' door een hogere ontbindingsvergoeding aan de werknemer toe te kennen. De rechter had daarvoor immers de kantonrechtersformule, die evenmin in de wet was opgenomen. De wet meldde slechts dat de rechter een vergoeding kon toekennen, niet hoe hoog deze vergoeding moest zijn.

Situatie vanaf 1 juli 2015

Vanaf 1 juli 2015 is de wet veranderd en kan de rechter slechts ontbinden indien sprake is van in ieder geval één van de in de wet opgenomen beëindigingsgronden. Indien de rechter er van overtuigd is dat aan een van de gronden is voldaan mag hij pas tot ontbinding overgaan. Gevolg daarvan is dat rechters veel minder vaak tot ontbinding overgaan dan voorheen. Ondernemers kwamen voor 1 juli 2015 vaak weg met een onvoldragen dossier over bijvoorbeeld een disfunctionerende werknemer. De kantonrechter ontbond toch meestal wel, zij vaak het onder toekenning van een wat hogere vergoeding. Vanaf 1 juli 2015 gaat dat niet zo eenvoudig meer. De kantonrechter zal namelijk onderzoeken of aan alle onderdelen van de gekozen ontslaggrond is voldaan. Indien dat niet het geval is dan onthoudt de kantonrechter de verzochte ontbinding. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat zogenoemde 'cocktail-gronden' niet meer mogelijk zijn. Voor 1 juli 2015 voerden werkgevers nog wel eens een cocktail aan grondslagen als grond voor ontbinding aan. De werkgever stelde dan bijvoorbeeld dat sprake was van disfunctioneren en van een verstoorde arbeidsrelatie zonder dat deze grondslagen waren voldragen. Vanaf 1 juli 2015 is dat dus niet meer mogelijk.  

Voldragen ontslaggrond

Zo weigerde de kantonrechter Den Haag in een beschikking van 4 september 2015 (RAR 2015/161) de ontbinding van een arbeidsovereenkomst met een werknemer van – nota bene – de FNV. De FNV was van mening dat sprake was van een verstoorde arbeidsverhouding en van disfunctioneren verzocht de ontbinding. De kantonrechter oordeelde dat het vanaf 1 juli 2015 niet langer mogelijk is om verschillende ontslaggronden bij elkaar op te tellen. De FNV had moeten kiezen voor één grond, die op zichzelf voldoende voldragen was om tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te leiden. Dat was niet het geval waardoor de verzochte ontbinding werd afgewezen. 

Dossieropbouw is het sleutelwoord

Een werkgever moet dus zorgen voor een 'voldragen' dossier. Indien het dossier niet aan de eisen voldoet loopt de werkgever een groot risico dat de rechter het verzoek tot ontbinding afwijst.

Bij disfunctioneren dient een werkgever:

• het vermeende disfunctioneren aannemelijk te kunnen maken;
• de werknemer tijdig in kennis te hebben gesteld van het onjuiste functioneren; en
• dient vast te staan dat het disfunctioneren niet voortvloeit uit onvoldoende scholing.

Voorts dient de werknemer de mogelijkheid te hebben gehad zijn functioneren (met behulp van de werkgever) te verbeteren. Het vermeende disfunctioneren mag geen relatie hebben met ziekte of gebreken, evenmin met arbeidsomstandigheden. Bovendien dient de werkgever geprobeerd te hebben de werknemer elders binnen de onderneming te herplaatsen.

Ontbinding afgewezen

De kantonrechter Groningen wees in de beschikking van 2 december 2015 (AR 015-1241) een ontbindingsverzoek van een zorginstelling af omdat het disfunctioneren van werkneemster niet aantoonbaar was gemaakt. De beoordelingen van de werkneemster waren overwegend positief, ondanks dat er sinds 2012 diverse klachten van klanten en collega's over werkneemster waren binnengekomen. Daarmee was het disfunctioneringsdossier niet compleet volgens de kantonrechter die de verzochte ontbinding afwees.

Ontbinding toegewezen

Aan de andere kant blijkt uit recente rechtspraak van na 1 juli 2015 dat rechters sneller bereid zijn een arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens disfunctioneren, indien een werkgever aan kan tonen dat er intensieve begeleiding en coaching heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het disfunctioneren. De kantonrechter Leeuwarden oordeelde op 22 juli 2015 (ECLI:RBNNE:2015:3611) dat de werkgever de redelijke grond voor ontbinding wegens disfunctioneren voldoende had onderbouwd, nu er sinds 2007 verschillende coachings- en verbeteringstrajecten hadden plaatsgevonden. Ook oordeelde de kantonrechter dat de werkgever voldoende onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden had gedaan, nu de werknemer pogingen had ondernomen de werknemer over te plaatsen naar andere afdelingen.

Transitievergoeding

De kantonrechtersformule was de Haarlemmerolie van het Nederlandse ontslagstelsel. Eventuele onzorgvuldigheden van de werkgever werden namelijk goedgemaakt met een hogere vergoeding. Die mogelijkheid heeft de kantonrechter niet meer. Als immers niet is voldaan aan alle vereisten van de ontslaggrond, dan kan de kantonrechter niet tot ontbinding overgaan.

Ernstig verwijtbaar handelen

De transitievergoeding (zeg maar de opvolger van de kantonrechtersformule) is – in tegenstelling tot de kantonrechtersformule – wel in de wet opgenomen en is slechts in een aantal situaties niet van toepassing. Houd er dus rekening mee dat een werknemer wiens arbeidsovereenkomst wordt ontbonden wegens disfunctioneren, meestal in aanmerking komt voor een transitievergoeding. Slechts wanneer de rechter van oordeel is dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (of nagelaten) komt de werknemer niet voor de vergoeding in aanmerking. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door een werknemer niet snel sprake is. Zo oordeelde de kantonrechter Rotterdam dat een werkneemster van een kinderdagverblijf die een peuter vergat mee te nemen uit een auto dat zij weliswaar verwijtbaar handelt maar niet ernstig verwijtbaar. De arbeidsovereenkomst wordt daarom ontbonden onder toekenning van een transitievergoeding van € 1.648,63.

Floor Damen en Josefien van Frankenhuijsen, Lexence N.V. advocaten & notarissen