Het is niet ongebruikelijk dat in een sociaal plan is bepaald dat de aan een ontslagen werknemer te betalen ontslagvergoeding gemaximeerd is tot de verwachte inkomensderving van de werknemer tot aan de pensioenleeftijd. De gedachte daarachter is dat een werknemer vanaf zijn pensioen al is voorzien van inkomen. Het is dan niet nodig om dit inkomen nog eens aan te vullen, te meer daar de reorganiserende werkgever vaak slechts beperkte middelen voorhanden heeft om de gevolgen van het ontslag te compenseren.

Transitievergoeding vervangt ontslagvergoeding

Met de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) is het een en ander veranderd met betrekking tot ontslag en ontslagvergoedingen. Tot 1 juli 2015 werd een ontslagvergoeding in beginsel conform de ‘kantonrechtersformule’ berekend aan de hand van dienstjaren, leeftijd, beloning en een zogenoemde ‘correctiefactor’. Die vergoeding bedroeg in beginsel niet meer dan de verwachte inkomstenderving tot aan de redelijkerwijs te verwachten pensioneringsdatum van de werknemer.
Met ingang van 1 juli 2015 is deze rekenmethode vervallen. Een ontslagen werknemer heeft nu in beginsel recht op een transitievergoeding. Deze vergoeding bedraagt maximaal EUR 76.000 bruto of een bedrag gelijk aan één bruto jaarsalaris indien dat hoger is. Anders dan de kantonrechtersformule is de transitievergoeding niet gemaximeerd tot de verwachte inkomstenderving tot aan de verwachte pensioendatum. Wel volgt uit de wet dat de werknemer die ontslagen wordt in verband met of na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of een andere leeftijd waarop voor de werknemer recht op pensioen bestaat, geen recht heeft op een transitievergoeding.
Het in een sociaal plan aftoppen van de transitievergoeding met het oog op de pensioendatum is dan ook niet mogelijk. De wet biedt weliswaar de mogelijkheid bij collectieve arbeidsovereenkomst af te wijken van de wettelijke transitievergoeding maar dan moet wel sprake zijn van een ‘gelijkwaardige voorziening’. Los van het feit dat vakbonden mogelijk niet snel geneigd zullen zijn in te stemmen met een beperking van de transitievergoeding (die lager is dan de kantonrechtersformule) zal een afgetopte transitievergoeding waarschijnlijk ook niet worden gezien als een gelijkwaardige voorziening.
Het afgelopen jaar is overigens gebleken dat vakbonden in de onderhandelingen over een sociaal plan veelal vasthouden aan de kantonrechtersformule voor berekening van de ontslagvergoeding.1 In sociaal plannen wordt regelmatig een ontslagvergoeding overeengekomen die hoger is dan de transitievergoeding. De discussie over het aftoppen van ontslagvergoedingen in een sociaal plan blijft dus relevant.

Onderscheid op grond van leeftijd

In de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (Wgbl) is bepaald dat een werkgever geen onderscheid op grond van leeftijd mag maken bij onder meer de arbeidsvoorwaarden (art. 3 lid e Wgbl). De Wgbl is een implementatie van Europese wetgeving.2  Het recht van een (ontslagen) werknemer op een ontslagvergoeding op grond van een sociaal plan wordt in de regel aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. Indien het recht op een ontslagvergoeding afhankelijk wordt gemaakt van de leeftijd van de betrokken werknemer, of op grond daarvan wordt beperkt, dan kwalificeert dit in beginsel als verboden onderscheid naar leeftijd. De wet kent wel een aantal gevallen waarin dit onderscheid toch is toegestaan, bijvoorbeeld ingeval het onderscheid objectief gerechtvaardigd is door (a) een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel (b) passend en (c) noodzakelijk zijn (art. 7 lid 1 onder c Wgbl). Of een beroep op deze rechtvaardigingsgrond slaagt, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Rechters oordelen verschillend

Eén van de redenen daarvoor is dat in de praktijk geregeld een andere definitie wordt gehanteerd van ‘pensioenleeftijd’. In de hiervoor besproken kantonrechtersformule werd bijvoorbeeld ‘de verwachte pensioendatum’ genoemd. Dat hoefde niet per definitie samen te lopen met de ingang van de AOW-uitkering maar kon ook een eerdere datum zijn indien dat bijvoorbeeld in de branche gebruikelijk was. Soms wordt in een sociaal plan een specifieke leeftijd genoemd en soms wordt aangehaakt bij de AOW-gerechtigde leeftijd (die nu stapsgewijs wordt opgehoogd naar 67 jaar). In de hierna te bespreken uitspraak van het hof Den Bosch was de pensioenleeftijd gelijk aan de leeftijd waarop werknemers in de sector waarin de werkgever actief is gemiddeld met pensioen gingen.
Hoewel rechters unaniem oordelen dat een maximering een direct onderscheid op grond van leeftijd oplevert, verschillen rechters van oordeel over de vraag in hoeverre dit objectief gerechtvaardigd is. Het maximeren van een ontslagvergoeding tot de verwachte inkomensderving tot aan de AOW-gerechtigde leeftijd wordt over het algemeen geaccepteerd. Of een ontslagvergoeding mag worden gemaximeerd tot het verwachte inkomstenverlies tot een datum vóór de AOW-gerechtigde leeftijd is minder duidelijk.
Het Europees Hof van Justitie heeft op 6 december 2012 geoordeeld dat een met de ondernemingsraad overeengekomen sociaal plan op grond waarvan ontslagen werknemers van 54 jaar of ouder een lagere ontslagvergoeding kregen, objectief gerechtvaardigd was. Het Hof hechtte daarbij belang aan het feit dat het sociaal plan het resultaat was van onderhandelingen tussen de vertegenwoordigers van de werknemers en van de werkgevers.3
In een andere zaak oordeelde het Europees Hof van Justitie dat een wettelijke regeling op grond waarvan ontslagen ambtenaren van 65 jaar of ouder geen wachtgeld ontvingen, terwijl de verplichte pensioenleeftijd op 70 jaar lag, niet objectief gerechtvaardigd was.4 Het Hof overwoog daarbij dat een systeem zou kunnen worden ingevoerd waarbij werknemers die zich na ontslag beschikbaar houden voor vervangende arbeid wachtgeld krijgen (voor ambtenaren jonger dan 65 jaar bestond dit systeem al). De vraag is overigens in hoeverre dit praktisch uitvoerbaar is voor werkgevers in gevallen waarin een eenmalige ontslagvergoeding wordt betaald. In gevallen waarin een werkgever een maandelijkse uitkering betaalt (in aanvulling op de WW-uitkering), zou in een sociaal plan kunnen worden afgesproken dat de werknemer iedere maand dient aan te tonen dat hij/zij een WW-uitkering heeft ontvangen van het UWV. Een WW-uitkering wordt alleen uitgekeerd als een werknemer zich beschikbaar houdt voor arbeid.

Uitspraak hof Den Bosch

Ter discussie stond een met enkele vakbonden overeengekomen sociaal plan waarin de ontslagvergoeding was gemaximeerd tot de verwachte inkomensderving tot aan de ‘pensioenrichtleeftijd’ (zoals gedefinieerd in het sociaal plan). Deze leeftijd was volgens het sociaal plan gelijk aan de leeftijd waarin werknemers in de sector waarin de werkgever actief is gemiddeld met pensioen gaan. Deze leeftijd lag lager dan de AOW-gerechtigde leeftijd. Ontslagen werknemers die hierdoor genoodzaakt waren hun ouderdomspensioen eerder te laten ingaan (met als gevolg een lager pensioen) omdat zij de periode tussen de ‘pensioenrichtleeftijd’ en de datum waarop zij de AOW-gerechtigde leeftijd zouden bereiken niet anderszins konden overbruggen, ontvingen op grond van het sociaal plan een gedeeltelijke compensatie hiervoor in de vorm van een aanvullingsregeling.
De werknemer stelde dat de maximering in het sociaal plan verboden onderscheid op grond van leeftijd oplevert. Na in eerste aanleg in het ongelijk te zijn gesteld, ging de werknemer in hoger beroep. Het hof vroeg zich af of in het sociaal plan niet beter had kunnen worden gekozen voor een – minder willekeurige – maximering van de ontslagvergoeding gelijk aan de verwachte inkomensderving tot de AOW-gerechtigde leeftijd. In een later overeengekomen sociaal plan hadden de betreffende werkgever en vakbonden hier wel voor gekozen. Om te kunnen beoordelen of de keuze om in het sociaal plan aan te knopen bij de ‘pensioenrichtleeftijd’ gerechtvaardigd is, wenste het hof inzage te hebben in (onder meer) de leeftijdsopbouw van de ontslagen werknemers, hun arbeidsmarktpositie en hun maximale uitkeringsperiode. Indien onder het sociaal plan een aanzienlijk grotere groep jongere werknemers met een slechte arbeidsmarktpositie valt dan onder het later gesloten sociaal plan (waarbij was aangehaakt bij de AOW-gerechtigde leeftijd), dan is de keuze om de ‘pensioenrichtleeftijd’ in plaats van de AOW-gerechtigde leeftijd te hanteren begrijpelijk, aldus het hof. Een einduitspraak volgt nog.

Conclusie: motiveer een gekozen maximering goed

Een maximering van een ontslagvergoeding met het oog op een naderend pensioen levert weliswaar onderscheid op grond van leeftijd op maar is niet per definitie verboden. Het maximeren van een ontslagvergoeding tot de verwachte inkomensderving tot de AOW-gerechtigde leeftijd wordt over het algemeen toegestaan. Een werknemer mag in beginsel niet minder ontvangen dan de wettelijke transitievergoeding. Of het hanteren van een eerdere leeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd is toegestaan, is minder duidelijk. Uit de uitspraak van het hof Den Bosch kan worden afgeleid dat dit mogelijk is, mits de werkgever (en formeel gezien ook de vakbonden) kunnen motiveren waarom ervoor gekozen is niet aan te knopen bij de AOW-gerechtigde leeftijd, bijvoorbeeld omdat de reorganisatie vooral jongere werknemers met een slechte arbeidsmarktpositie raakt. Een gedetailleerd uitgewerkte en onderbouwde aanpak met juridisch advies is hierbij noodzakelijk.

1. http://nos.nl/artikel/2044897-vakbonden-houden-vast-aan-oude-ontslagvergoeding.html.
2. Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.
3. HvJ EU 6 december 2012, JAR 2013/19.
4. HvJ EU 26 september 2013, JAR 2013/266.