ECLI:NL:RBAMS:2021:7321

Het gaat om een danser bij een Amsterdams dansgezelschap.

In oktober laat werkgever aan werknemers weten dat (net zoals het publiek) ook artiesten een coronatoegangsbewijs / QR-code moeten hebben om het theater in te mogen. Werknemer laat weten geen QR-code te hebben.

Werkgever schrijft na een gesprek met werknemer het volgende:

"Wij vroegen om je in voorkomende gevallen te laten testen op het coronavirus. Aan dat verzoek wil je niet voldoen. Dat respecteren en betreuren we. Tegelijk stellen we vast dat je daardoor niet langer als danser en ook niet op een andere manier inzetbaar bent voor [gedaagde] zolang er geen zicht is op een einde aan de coronapandemie en de daarbij behorende maatregelen. (...) We hebben er alles aan gedaan wat in redelijkheid mogelijk is en zien nu geen andere oplossing dan de betaling van jouw salaris te staken vanwege het feit dat – en zolang – je geen werkzaamheden verricht. We zullen dat uit coulance niet per direct doen, maar per 1 december 2021".

Werknemer vordert o.a. hem weer toe te laten tot het werk. In de procedure staat de rechter stil bij grondrechten en overweegt hierover het volgende:

"(...) doel van [gedaagde] om door de maatregel een veiliger werkomgeving te scheppen weegt zwaarder dan het bezwaar van [eiser] tegen testen en het delen van de uitslag ervan. De bestreden inbreuk op de grondrechten van [eiser] is gerechtvaardigd".

AVG

Over de AVG zegt de rechter:

"Het alleen moeten meedelen aan de werkgever wat de uitslag van een test is valt niet onder de werkingssfeer van de Verordening."

De rechter oordeelt uiteindelijk als volgt:

"Gegeven dat het werk van eiser met zich brengt dat hij niet altijd voldoende afstand kan houden van zijn mededansers/leerlingen rest [gedaagde] geen andere mogelijkheid dan regelmatig testen verplicht stellen voor de dansers om een zo veilig mogelijke situatie op de werkvloer te creëren. [Gedaagde] vraagt om zelftesten waarmee zij een groot beroep doet op de verantwoordelijkheid van haar werknemers terwijl zij anderzijds de inbreuk op hun integriteit daardoor minimaliseert. [Gedaagde] heeft verder toegelicht dat zij gezien de prominente rol van [eiser] bij haar gezelschap een structureel inzetbare vervanger voor hem moet zoeken hetgeen risicovol voor haar is en tijd en geld zal vergen. Dubbele salariskosten kan zij in deze tijd zeker niet dragen. Dit alles in aanmerking genomen wordt het belang van [gedaagde] en allen die van haar afhankelijk zijn zwaarder gewogen dan het belang van eiser bij zijn weigering. [Eiser] draagt derhalve het financiële risico van zijn weigering. De vordering wordt daarom afgewezen".

Korte reflectie

Ondanks dat de casus die aanleiding was voor deze uitspraak zeer specifiek is o.a. omdat het ging om een werknemer die onmiskenbaar geen 1,5 meter afstand kon houden kan de uitspraak relevant zijn voor andere situaties waarin sprake is van contactberoepen.

Het financiële aspect is ook erg interessant. Werknemer verricht een prominente rol in het toneelgezelschap. Hem (structureel) vervangen is lastig en brengt dubbele salariskosten met zich mee. Dit weegt de rechter mee en bepaalt voor een deel de uitkomst.

De rechter lijkt de begrippen subsidiariteit en proportionaliteit niet helemaal juist toe te passen. Echter, bij juiste toepassing zou de uitkomst waarschijnlijk hetzelfde zijn geweest.

En is het wel zo dat het alleen meedelen aan werkgever van de uitslag van een test niet onder de werkingssfeer van de AVG valt?

Volgens art. 4 lid 2 AVG is het verwerken van persoonsgegevens: ‘elke bewerking of elk geheel van bewerkingen met betrekking tot persoonsgegevens of een geheel van persoonsgegevens, al dan niet uitgevoerd via geautomatiseerde procedures, zoals het verzamelen, vastleggen, ordenen, structureren, opslaan, bijwerken of wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiden of op andere wijze ter beschikking stellen, aligneren of combineren, afschermen, wissen of vernietigen van gegevens.’

5 januari 2022 to be continued