Naarmate een onderneming groter wordt, pleegt de rol van de aandeelhouders te verschuiven van ‘eigenaar van’ naar ‘belegger in’ de onderneming. Dit geldt met name bij ondernemingen met veel verschillende aandeelhouders. Deze rolverschuiving impliceert volgens de wetgever een afnemende betrokkenheid van de aandeelhouders, wat ten koste kan gaan van het belang van de onderneming en de daarin werkzame personen. Met de structuurregeling wordt beoogd deze belangen te borgen. Ingevolge de structuurregeling verschuift een aantal bevoegdheden van de aandeelhouders en het bestuur naar de rvc. De rvc krijgt daarbij de bevoegdheid bestuurders te benoemen en ontslaan  bepaalde bestuursbesluiten te blokkeren (bijv. het doen van grote overnames of investeringen).

Wanneer is de structuurregeling van toepassing?

De structuurregeling geldt, kort gezegd, voor ondernemingen met een geplaatst kapitaal en reserves van ten minste 16 miljoen euro, die een OR hebben ingesteld, en waarvoor ten minste 100 werknemers in Nederland werkzaam zijn. Voldoet een onderneming gedurende 3 aaneengesloten jaren aan deze criteria (en is dat ook als zodanig geregistreerd in het handelsregister), dan is de onderneming verplicht de statuten in overeenstemming te brengen met de wettelijke structuurregeling en commissarissen te benoemen voor de rvc (ten minste 3 commissarissen, zittingstermijn maximaal 4 jaar). De commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders (ava). Indien er reeds een rvc is ingesteld, dan worden nieuwe commissarissen door de ava benoemd op voordracht van de zittende rvc. Ten aanzien van 1/3 van de leden van de rvc heeft de OR een aanbevelingsrecht waar alleen onder bijzondere redenen van afgeweken mag worden.
Nadat de rvc is geïnstalleerd, stelt de rvc in overleg met de ava en OR een ‘profielschets’ op voor zijn omvang en samenstelling (bijv. ten aanzien van de specifieke deskundigheid en ervaring van de afzonderlijke commissarissen). De rvc is daarbij wel gebonden aan de statuten. Daarin kunnen ook bepalingen over de omvang en samenstelling van de rvc kunnen zijn opgenomen.
Ondernemingen kunnen de structuurregeling ook vrijwillig toepassen. Voor ondernemingen die deel uitmaken van een internationaal concern kan bovendien een aangepaste versie van de structuurregeling gelden (het zogenoemde ‘gemitigeerde’ of ‘verzwakte’ regime). Er moet dan wel een rvc worden ingesteld maar die rvc heeft niet de bevoegdheid bestuurders te benoemen en ontslaan (die bevoegdheid blijft bij de aandeelhouders)..

Wat is de rol van de OR bij de invoering van de structuurregeling?

Ten aanzien van het besluit tot benoeming van de commissarissen heeft de OR zoals hiervoor aangegeven een ‘versterkt aanbevelingsrecht’. Ten aanzien van het besluit tot statutenwijziging en de feitelijke invoering van de structuurregeling is het minder duidelijk of de OR daarbij betrokken moet worden. Sommigen menen dat de OR geen adviesrecht toekomt daar de besluitvorming rechtstreeks voortvloeit uit een wettelijke verplichting – er is geen sprake van vrijwilligheid en (dus) ook geen plaats voor een afweging van belangen. Anderen menen dat de ondernemer enige vrijheid toekomt ten aanzien van de manier waarop hij uitvoering geeft aan zijn wettelijke verplichting, bijvoorbeeld ten aanzien van het maximum aantal te benoemen commissarissen, de vereisten waar een commissaris ten minste aan moet voldoen en de samenstelling van de rvc qua deskundigheid en ervaring, etc. Aangezien de ondernemer zodoende enige ‘bewegingsvrijheid’ heeft, zou de OR op dit punt een adviesrecht toekomen.
Het voorgaande gaat overigens uit van de situatie dat de ondernemer wettelijk verplicht is de structuurregeling in te voeren. Besluit een ondernemer hiertoe vrijwillig, dan zal de OR in beginsel een adviesrecht hebben. Ook wanneer een ondernemer besluit het ‘gemitigeerde regime’ toe te passen in plaats van de volledige structuurregeling dient aan de OR advies te worden gevraagd.

Heeft de OR een adviesrecht over de wijze waarop de structuurregeling wordt ingevoerd?

Een recente uitspraak van de Ondernemingskamer geeft hierop een antwoord. De casus was als volgt. De onderneming in kwestie zou met ingang van 8 maart 2016 wettelijk verplicht worden de structuurregeling in te voeren. Anticiperend daarop diende de ondernemer een adviesaanvraag in bij de OR. Daarin vroeg de ondernemer slechts advies over het voorgenomen besluit het hiervoor kort toegelichte ‘gemitigeerde regime’ toe te passen (waarbij wel een rvc wordt ingesteld maar de aandeelhouders bevoegd blijven bestuurders te benoemen en ontslaan). De ondernemer had tevens de nieuwe concept statuten aan de OR gestuurd.
De OR stelde daarop vragen over met name de wijze waarop de onafhankelijkheid van de commissarissen in de nieuwe opzet zou worden geborgd. De OR hechtte er belang aan dat ten minste de helft van de commissarissen niet op enige wijze verbonden zou zijn aan de aandeelhouder. De ondernemer was het hier niet mee eens. Hij wees op het feit dat de groep waartoe de onderneming behoorde, opereerde in een zeer concurrerende markt (met waarschijnlijk kleine marges). Teneinde de concurrentiepositie van de groep te borgen, zou een uniforme aansturing noodzakelijk zijn. Met het oog daarop zouden de commissarissen zelf ook in dienst moeten zijn van de groep (exclusief de betreffende vennootschap zelf – de wet staat dit niet toe). De ondernemer besloot vervolgens zijn besluit door te voeren zonder inachtneming van de adviezen van de OR, waarna de OR beroep instelde bij de Ondernemingskamer.
De Ondernemingskamer stelt voorop dat het de OR vrij stond vragen te stellen over de wijze waarop de structuurregeling zou worden toegepast, in het bijzonder over de beoogde omvang en samenstelling van de rvc en onafhankelijkheid van de afzonderlijke commissarissen. Het besluit alleen commissarissen te benoemen die ook werkzaam zijn in de groep is volgens de Ondernemingskamer een zodanig fundamenteel besluit dat de OR daarover een adviesrecht heeft. Dit volgt uit de Wet op de Ondernemingsraden (WOR) waarin is bepaald dat de OR onder meer een adviesrecht heeft ten aanzien van besluiten tot belangrijke wijzigingen in de organisatie van de onderneming, dan wel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming. De Ondernemingskader oordeelt vervolgens dat dit besluit in dit geval niet in redelijkheid is genomen: de rvc moet in voldoende mate onafhankelijk zijn ten opzichte van alle bij de onderneming betrokken belangen, waaronder het belang van de aandeelhouder. Daaraan wordt niet voldaan, althans niet zonder een goede motivering, als de rvc slechts bestaat uit personen die in dienst zijn van de groep. Het door de ondernemer benadrukte belang bij uniforme aansturing met het oog op de concurrentiepositie doet daar niet aan af, aldus de Ondernemingskamer.

Conclusie

Uit de uitspraak van de Ondernemingskamer volgt dat de OR een adviesrecht heeft ten aanzien van de wijze waarop een ondernemer de structuurregeling invoert, ook wanneer de ondernemer daartoe wettelijk verplicht is. Dit adviesrecht ziet niet op alle aspecten van het voorgenomen besluit. De door de Ondernemingskamer aangehaalde bepaling uit de WOR vereist immers dat het moet gaan om een ‘belangrijke’ wijziging. Of, in de woorden van de Ondernemingskamer, op de keuzes van de ondernemer die een fundamenteel karakter hebben. Niet ieder aspect van het besluit tot invoering van de structuurregeling zal dermate belangrijk of fundamenteel zijn dat daarvoor advies moet worden gevraagd. Volgens de Ondernemingskamer heeft in ieder geval keuze om bij de invoering van de structuurregeling als vereiste te stellen dat alle commissarissen in dienst moeten zijn van de groep, een dergelijk fundamenteel karakter. Van de commissarissen wordt immers verwacht dat zij onafhankelijk zijn. Het is moeilijk in te schatten of hetzelfde geldt voor bijvoorbeeld de keuze een maximum aantal commissarissen in te stellen. Het bij statuten of apart reglement vaststellen van specifieke eisen aan ervaring en deskundigheid van de commissarissen zou mijns inziens wel een fundamenteel karakter kunnen hebben. Zeker naarmate deze eisen een grotere groep personen uitsluiten van deelname aan de rvc. Een degelijk juridische analyse en advies alvorens de structuurregeling in te voeren, is dan ook aan te raden.

Hof Amsterdam (Ondernemingskamer) 1 juli 2016, JAR 2016/210, ECLI:NL:GHAMS:2016:2766