Een man die een eenmanszaak heeft, gaat werken voor een beveiligingsbedrijf. Zij sluiten een overeenkomst getiteld ‘Samenwerkingsovereenkomst Uitbesteding van Werkzaamheden’. De man stuurt maandelijks een declaratie (inclusief 21% btw).
Als het beveiligingsbedrijf de overeenkomst na ruim vijf maanden opzegt, eist de beveiliger een transitievergoeding, achterstallig loon (uit niet-genoten vakantiedagen, vakantietoeslag en andere cao-toeslagen) en de wettelijke verhoging van 50% over het achterstallig loon dat te laat is betaald.
De kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant wijst dit af: de overeenkomst die zij hadden gesloten is geen arbeidsovereenkomst en dan gelden die rechten niet.
Rechten en plichten wijzen op arbeidsovereenkomst
De beveiliger gaat in hoger beroep, en met succes. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch stelt dat het beveiligingsbedrijf inderdaad niet de bedoeling had om een arbeidsovereenkomst aan te gaan. De bewoordingen in het samenwerkingscontract wijzen immers evident op het aangaan van een overeenkomst van opdracht.
Echter, dit is niet de maatstaf voor een arbeidsovereenkomst. Andere aspecten wel: de beveiliger heeft voor het beveiligingsbedrijf gewerkt en kreeg daarvoor een geldelijke vergoeding. Tussen partijen bestond een gezagsverhouding: de beveiliger kreeg instructies, zoals waar en wanneer hij welke werkzaamheden moest verrichten. Hij opereerde als een van de medewerkers van het beveiligingsbedrijf. Hij droeg een portofoon en een uniform van het bedrijf – echter zonder de letter V omdat hij geen gediplomeerde beveiliger was.
Schijnzelfstandigheid
Deze procedure gaat in eerste instantie om schijnzelfstandigheid. Er lag een overeenkomst van opdracht maar – nadat de werkverschaffer dit opzegde – stelde de werkende dat er eigenlijk een arbeidsovereenkomst was gesloten.
Er was een zzp-tarief overeengekomen maar na beëindiging van de overeenkomst riep de beveiliger arbeidsrechtelijke bescherming in. Dit komt vaker voor.
Stel: het is toch een arbeidsovereenkomst, op welk loon heeft de werknemer dan recht? Moet het overeengekomen zzp-uurtarief – dat in feite een ‘all-in beloning’ is – worden gehanteerd als brutoloon? En moet dat vervolgens worden vermeerderd met vakantiegeld, loon tijdens vakantie, eventuele cao-toeslagen? Dat zijn kwesties die van geval tot geval moeten worden bekeken.
Facturen zijn van ondergeschikt belang
In deze zaak wijzen al deze rechten en plichten op een arbeidsovereenkomst. Dat er facturen zijn verstuurd en betaald, is van ondergeschikt belang, aldus het hof. Het gaat erom dat het beveiligingsbedrijf betaalde voor het werk waarvoor de man instructies ontving.
Het bedrijf moet de beveiliger nog van alles betalen: vergoeding voor het werk tijdens de feestdagen, vakantiebijslag, een vergoeding voor niet genoten vakantiedagen en een transitievergoeding. De wettelijke verhoging stelt het hof op nihil.
Conclusie advocaat-Generaal
De beveiliger haalt veel binnen – maar niet alles, reden dat hij cassatieberoep instelt. Voordat de Hoge Raad hierover beslist, schrijft de advocaat-generaal (AG) een zogenoemde conclusie – in feite een advies. De Hoge Raad kan daar vanaf wijken.
De beveiliger wil nog enkele toeslagen die in de cao staan, zoals een toeslag voor bijzondere uren, een toeslag voor feestdagen en een toeslag voor overwerk.
Volgens het beveiligingsbedrijf heeft de man daar geen recht op: de cao geldt alleen voor gediplomeerde beveiligers, en deze man heeft geen diploma. Bovendien is zijn uurloon hoger dan het uurloon in de hoogste salarisschaal met periodiek 1. Het hof kende één toeslag toe: werken tijdens de Kerst en op nieuwjaarsdag. De AG vindt dat voldoende.
Wettelijke verhoging
Heeft de beveiliger recht op de wettelijke verhoging, nu zijn loon te laat is uitbetaald? Het hof stelde die verhoging op nihil. Reden hiervoor is dat beide partijen, aldus het hof, de overeenkomst hebben uitgevoerd als ware het een overeenkomst van opdracht. Het beveiligingsbedrijf is ook nooit aangesproken op wanbetaling: facturen werden netjes voldaan en het beveiligingsbedrijf droeg btw af.
‘Poena privata’
De wettelijke verhoging van te laat betaald loon is geregeld in artikel 7:625 van het Burgerlijk Wetboek. Het is in feite een civielrechtelijke boete (‘poena privata’) die de werkgever moet betalen vanaf de vierde werkdag dat deze het loon te laat betaalt. Het bedrag van de verhoging is gestaffeld; 5% per dag voor de vierde tot en met achtste werkdag dat de werkgever met betaling te laat is, en dan 1% voor elke volgende werkdag dat de werkgever te laat is, tot een maximum van 50% van het verschuldigde bedrag. Deze boete kan ook worden gezien als een prikkel voor werkgevers om loon tijdig te betalen, maar is niet bedoeld om eventuele schade te vergoeden die een werknemer lijdt door de late betaling. Naast deze verhoging kan ook de wettelijke rente worden gevorderd over te laat betaald loon.
Matigen
Het kan soms als onredelijk overkomen als de ‘te laat betaald loon’-boete wordt opgelegd. Daarom bevat de wettelijke bepaling een billijkheidsuitzondering: de rechter kan de verhoging beperken. Dit matigen komt veel voor – zelfs tot nihil, zoals in deze zaak.
Dit laatste was de wens van het beveiligingsbedrijf. Dat was niet eens zo onredelijk, vindt de AG: de beveiliger bracht een veel hoger tarief als zzp’er in rekening dan hij als werknemer zou hebben verdiend. Dat mocht het hof meenemen in zijn beslissing de verhoging op nihil te zetten. De advocaat-generaal concludeert dan ook dat de Hoge Raad het cassatieberoep zou moeten verwerpen omdat het gerechtshof een correcte uitspraak heeft gedaan.
Op 27 maart nam de Hoge Raad dit advies over.
LEES OOK:
- Handhaving op schijnzelfstandigheid belemmert werkgevers – Kabinet wil deel zzp-regels schrappen
- Hof bevestigt: Uber-chauffeurs kunnen echte zelfstandigen zijn — impact voor schijnzelfstandigheidstoets
Gerelateerd
Wat doe je als een medewerker niet goed functioneert en welke vormen van verlof zijn er? Wil je je kennis up-to-date houden? Volg deze training en leer in twee ochtenden alle ins en outs over arbeidsrecht in de dagelijkse HR-praktijk.
