In een van die zaken werkt een man als servicemonteur. Hij heeft een arbeidsovereenkomst voor een half jaar, met een proeftijd van een maand. Vanwege zijn geloof moet en wil hij een of twee keer per dag bidden. Voor de werkgever is dat een probleem: dan moeten klanten waar de man die dag werkt ruimte ter beschikking stellen. Hij kan daarom beter in de bedrijfsbus bidden, stelt de werkgever voor.
Als de man aangeeft dat dit voor hem niet passend is, zegt de werkgever de arbeidsovereenkomst per direct op, vier dagen na zijn indiensttreding. De servicemonteur stapt naar de rechter omdat hij ontslagvergoedingen wil. De kantonrechter moet beoordelen of het ontslag tijdens de proeftijd rechtsgeldig is.
Verboden onderscheid
Vooropgesteld: tijdens de proeftijd kan zowel de werkgever als de werknemer de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. Een redelijke grond is daarvoor niet nodig. Echter, een werknemer mag niet worden ontslagen vanwege zijn geloofsovertuiging, ook niet tijdens de proeftijd – dan is sprake van ‘verboden onderscheid’.
De werknemer moet wel feiten en omstandigheden aanvoeren die dit onderscheid kunnen doen vermoeden. De werkgever moet vervolgens bewijzen dat niet in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling is gehandeld.
Op grond van die wet is het immers verboden onderscheid te maken op grond van een aantal persoonskenmerken, zoals godsdienst, levensovertuiging en politieke gezindheid. Wordt onderscheid gemaakt tussen personen op grond van een van die persoonskenmerken, dan spreken we van direct onderscheid, bij indirect onderscheid worden bepaalde groepen personen op basis van ogenschijnlijk neutrale regels onevenredig meer getroffen.
Geloofsovertuiging
De kantonrechter leest in de ontslagmail dat de servicemonteur is ontslagen vanwege zijn geloofsovertuiging (direct onderscheid). Daarin stelt de werkgever het volgende: als de man tijdens zijn sollicitatiegesprek had uitgelegd hoe hij uiting geeft aan zijn geloofsovertuiging, dan was de werkgever al tot de conclusie gekomen dat de functie van servicemonteur niet passend is.
Kortom, de opzegging van de arbeidsovereenkomst is ingegeven door redenen die samenhangen met de uitingen door de man van zijn geloofsovertuiging. Hij is dus ontslagen omdat hij zijn geloofsovertuiging op een bepaalde wijze wil uitoefenen.
Wat doe je als een medewerker niet goed functioneert en welke vormen van verlof zijn er? Wil je je kennis up-to-date houden? Volg deze training en leer in twee ochtenden alle ins en outs over arbeidsrecht in de dagelijkse HR-praktijk.
Volgens de werkgever lag de reden van het ontslag elders: de man was niet flexibel omdat hij bidden in de bedrijfbus afwees. Maar een belijdend moslim behoort op de grond te bidden. De man wilde eventueel bidden op een parkeerplaats naast de bus, maar dat wilde de werkgever niet: dan zou de bedrijfsnaam op de bus in verband worden gebracht met de geloofsuiting van de man, terwijl de werkgever neutraliteit wil uitstralen.
Niet rechtsgeldig
De kantonrechter stelt vast dat er sprake is van direct verboden onderscheid. Daarom is het proeftijdontslag niet rechtsgeldig gegeven. De servicemonteur heeft recht op een transitievergoeding en een billijke vergoeding – dit laatste omdat de opzegging van de arbeidsovereenkomst discriminatoir is. Omdat de opzegging op grond van een verboden onderscheid vanwege zijn geloofsovertuiging een kwetsend karakter heeft, stelt de kantonrechter dit vast op € 15.000,- bruto.
Geen handen schudden
Een fors bedrag, maar een andere werkgever moest nog dieper in de buidel tasten. Ook in die zaak ontstond er een conflict over de geloofsovertuiging. Een 21-jarige man wordt aangesteld als medewerker bij een IT-servicedesk. Op zijn tweede werkdag bezoekt bij een klant en weigert daar een vrouwelijk teamhoofd de hand te schudden.
Hij wordt door zijn werkgever op het matje geroepen maar stuurt zelf ook een excuusmail naar de vrouw, met toelichting. De werkgever zegt de arbeidsovereenkomst per direct op. De werknemer vraagt de kantonrechter de werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding. Die gaat daar in mee: er zijn voldoende feiten en omstandigheden die doen vermoeden dat er indirect onderscheid is gemaakt.
Bewijzen
De werkgever moet dan bewijzen dat de reden voor het ontslag niet te maken heeft met de weigering van de man om de vrouw de hand te schudden. Volgens de werkgever is de arbeidsovereenkomst opgezegd om er onvoldoende aansluiting was tussen het functioneren van de man en de verwachtingen bij de werkgever, en omdat hij de uitdrukkelijke instructie om geen contact met de vrouw op te nemen had geschonden.
Maar de twijfels over de geschiktheid van de man hingen juist samen met het feit dat hij de vrouw geen hand wilde geven, zo verklaart een collega. Bovendien: het was zijn eerste dag bij die klant, dan kan niet direct een inhoudelijk oordeel over zijn functioneren worden gevormd. Dat de man een instructie had gekregen om niet te mailen staat niet vast. En zelfs als die instructie er wel was: dat kan geen reden zijn iemand te ontslaan. De werkgever heeft, zo stelt de kantonrechter, nog geen begin van bewijs geleverd dat zij met het geven van het proeftijdontslag niet in strijd met de Awgb heeft gehandeld.
Belangenafweging
En voor dit indirect onderscheid bestaat ook geen objectieve rechtvaardiging. Dat mannen en vrouwen zoveel mogelijk gelijk worden behandeld, is een legitiem doel. Daar staat echter tegenover het recht van de man om niet te worden gediscrimineerd op grond van zijn geloofsovertuiging.
Bij de beoordeling of het noodzakelijk is om de eis te stellen dat medewerkers ongeacht het geslacht van de ander handen schudden, moet een belangenafweging worden gemaakt. In deze zaak zou de man zijn werkzaamheden vrijwel volledig vanuit huis verrichten, er zou alleen telefonisch contact zijn.
Van een functie waarbij het schudden van handen noodzakelijk is, is dan ook onvoldoende gebleken. Er zijn dan ook geen omstandigheden die maken dat het belang van de werkgever (en de klant) zodanig werd aangetast dat het belang van de man daarvoor moet wijken. Er is dan ook geen objectieve rechtvaardiging voor het door de werkgever gemaakte indirecte onderscheid. Dit onderscheid is dan ook verboden, waarmee de opzegging discriminatoir en daarmee ongeldig is.
Een ongeldige opzegging wordt als ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever aangemerkt. Dit weegt voor de kantonrechter dan ook zwaar mee in de vaststelling van de billijke vergoeding: € 34.000,- bruto.
Handreikingen voor de praktijk
- Tijdens de proeftijd kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. De werknemer kan dit ook.
- Wordt de arbeidsovereenkomst opgezegd, dan moet daar een ‘redelijke grond’ voor zijn. Die redelijke grond is niet nodig als dit gebeurt tijdens de proeftijd. Wel moet de werkgever schriftelijk vermelden waarom de arbeidsovereenkomst wordt opgezegd.
- Krijgt een werknemer een bepaalde instructie? Leg dat vast en noteer ook wanneer en aan wie die instructie is gegeven. Dat voorkomt dat daar later onduidelijkheid over bestaat. In een procedure kan dit van groot belang zijn.
- Een medewerker mag niet worden ontslagen vanwege zijn geloofsovertuiging, óók niet tijdens de proeftijd. Dit staat in het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:681 ld 1 sub c BW) en in de Algemene wet gelijke behandeling (artikelen 1, 5 lid 1 sub c en 8).
- Is sprake van verboden onderscheid, dan kan de werknemer volstaan met het vermoeden daarover te uiten. De werkgever moet echter bewijzen dat niet in strijd met de Awgb is gehandeld.
- Alleen bij indirect verboden onderscheid kan de werkgever een rechtvaardiging aanvoeren, bijvoorbeeld als er een legitiem doel is. Bij een direct verboden onderscheid is dit nooit mogelijk.
- Als het proeftijdontslag niet rechtsgeldig is gegeven (vanwege een verboden onderscheid), maakt de werknemer aanspraak op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Deze is gelijk aan het bedrag van het loon over de opzegtermijn. Daarover moet de werkgever in de regel ook wettelijke rente betalen, mits de werknemer dit heeft gevorderd.
- Als een werknemer berust in de opzegging, wil dit niet zeggen dat hij geen recht heeft op de transitievergoeding. Die is ook verschuldigd als de opzegging tijdens proeftijd niet rechtsgeldig was. Voert de werkgever geen afzonderlijk verweer tegen toekenning van de transitievergoeding, dan moet deze worden betaald.
- In het Burgerlijk Wetboek (artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder c) staat dat ingeval van een discriminatoire opzegging de werknemer aanspraak heeft op een billijke vergoeding. Dit weegt zwaar mee in de vaststelling van de billijke vergoeding. Het geleden inkomensverlies bepaalt in hoge mate de hoogte van die vergoeding.
LEES OOK:
