Uit het arrest lijkt namelijk te volgen dat onze Nederlandse vakantiewetgeving en in het bijzonder artikel 7:635 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (dat bepaalt dat een werknemer tijdens ziekte alleen vakantie opbouwt in de laatste zes maanden) strijdig is met deze Europese richtlijn.

 

Gehele ziekteperiode

Werknemers die volledig arbeidsongeschikt zijn, hebben recht op het wettelijk minimum aan vakantiedagen (in Nederland 20 dagen bij een fulltime dienstverband). Op grond van de richtlijn zou een werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst na twee jaar ziekte de over die gehele ziekteperiode opgebouwde vakantiedagen uitbetaald moeten krijgen en niet enkel over de laatste zes maanden, zoals dus in het hierboven genoemde wetsartikel staat.

 

De vraag is dan ook wat de gevolgen van dit arrest zijn voor Nederland. Kunnen werknemers voortaan uitbetaling van alle vakantiedagen claimen als ze worden ontslagen na twee jaar ziekte?

 

Vakantiedagen

De Nederlandse rechter moet nationale bepalingen zoveel mogelijk conform Europese richtlijnen uitleggen. Het is echter maar de vraag of het mogelijk is de Nederlandse vakantiewetgeving op die manier uit te leggen aangezien artikel 7:635 lid 4 BW eenvoudigweg strijdig lijkt te met de richtlijn. In dat geval staat het de Nederlandse rechter niet vrij om het wetsartikel simpelweg opzij te schuiven.

 

Eerste twee ziektejaren

In 2009 heeft de kantonrechter in Utrecht een uitspraak gedaan in een zaak waarin bovenstaande problematiek aan de orde was. Het ging om een werknemer die gedurende 14 jaar bij een werkgever in dienst was geweest en na twee jaar ziekte werd ontslagen. De werknemer vorderde van de werkgever onder meer uitbetaling van de over de twee ziektejaren opgebouwde, maar niet genoten, vakantiedagen. Zij beriep zich voor haar vordering op de betreffende Europese richtlijn en het arrest van het Europese Hof.

 

Ziekteverlof

De kantonrechter vond dat de Europese richtlijn niet in de weg stond dat in een periode van ziekteverlof vakantie werd opgenomen. De werkgever had zich op het standpunt gesteld dat werkneemster in de periode vanaf 1 mei 2006 (aanvang ziekteperiode) ondanks haar ziekte vakantie had kunnen genieten. De kantonrechter oordeelde dat het op de weg van de werkgever had gelegen om voor haar dan ook de minimum jaarlijkse vakantie vast te stellen. Dit had de werkgever verzuimd. Het beroep van werkgever op artikel 7:635 lid 4 BW werd onder die omstandigheden in strijd geacht met de eisen van goed werkgeverschap. Uitkomst: werknemer had recht op uitbetaling van de over die twee jaar opgebouwde – niet opgenomen - vakantiedagen.

 

Opgebouwde vakantiedagen

Het is de vraag of deze uitspraak van de kantonrechter stand gaat houden. Gezaghebbende arbeidsjuristen zijn van oordeel dat richtlijnconforme interpretatie niet mogelijk is, omdat de regeling van artikel 7:635 BW in strijd is met de Europese richtlijn. De wetgeving moet dan aangepast aangezien een uitleg tegen de wet in niet mogelijk is. Bovendien heeft het Gerechtshof te Amsterdam eind november 2009 dit standpunt gevolgd en geoordeeld dat werknemers, gezien de tekst van artikel 7:635 lid 4 BW, bij langdurige ziekte alleen aanspraak kunnen maken op in de laatste 6 maanden van hun arbeidsovereenkomst opgebouwde vakantiedagen. De kwestie is hiermee echter nog niet klaar, omdat de Hoge Raad zich mogelijk ook nog over dit vraagstuk gaat uitspreken. Uiteindelijk moet de Nederlandse wetgever de wetgeving op dit punt aanpassen.

 

Tips

Wat moeten werkgevers (totdat de Nederlandse wetgever/Hoge Raad duidelijkheid verschaft) nu doen met deze uitspraken?

 

Het is niet uitgesloten dat er meer claims komen waarbij werknemers alsnog uitbetaling van alle tijdens ziekte opgebouwde vakantiedagen vorderen. Werkgevers zouden er voor kunnen kiezen om werknemers die tijdens ziekte met vakantie gaan, te verzoeken vakantiedagen zoveel als mogelijk op te nemen. Nog beter is het om dit als verplichting in de (collectieve) arbeidsovereenkomst op te nemen. Als zieke werknemers hiervan geen of onvoldoende gebruik maken, kan de werkgever de vakantiedagen eenzijdig kunnen vaststellen, tenzij de bedrijfsarts (UWV-arts) vindt dat vakantie niet kan worden genoten door de zieke werknemer.

 

Bovenwettelijke dagen

Voorgaande is voor wat betreft bovenwettelijke dagen (de dagen boven de 20 wettelijke dagen) mogelijk naar Nederlands recht, maar het lijkt (gelet op de overweging van het Europese hof) dat het werknemers sowieso mag worden toegestaan om vakantiedagen op te nemen tijdens ziekte (het niet toestaan daarvan zou leiden tot een ontoelaatbaar onderscheid tussen zieke en niet-zieke werknemers). Van werknemers mag dan omgekeerd ook worden gevraagd deze dagen op te nemen. De vraag is echter in hoeverre hierover al op voorhand afspraken kunnen worden gemaakt. Dit blijkt niet uit de uitspraak van het Europese hof.

 

CAO

Te allen tijde blijft wel van belang eerst in een eventueel toepasselijke CAO te kijken of deze geen beperkingen geeft.

 

Vakantiedagen afboeken

Er is eveneens de simpele praktische kant van - bijvoorbeeld - de typiste die niet kan typen omdat ze aan haar handen is geblesseerd, maar die dan natuurlijk wel van haar vakantie kan genieten. Het is aan te raden haar te vragen op te geven wanneer zij met vakantie gaat, of desnoods uit geveinsde interesse daarnaar af en toe te informeren. De dagen die zij feitelijk met vakantie blijkt te gaan moeten uiteraard worden afgeboekt. Die typiste moet wel heel brutaal zijn om dan toch nog een vordering voor niet genoten vakantiedagen in te stellen. De kans op succes lijkt daarbij zeer gering – nu de gedachte is dat vakantiedagen niet vervallen als ze niet kunnen worden opgenomen – juist omdat de dagen feitelijk wel zijn opgenomen.

 

Terugwerkende kracht

Tot slot: de uitspraak van het Europese hof heeft in beginsel terugwerkende kracht. Een rechtsvordering tot toekenning van vakantie verjaart na vijf jaar. Dit betekent dat mensen die de afgelopen vijf jaar zijn ontslagen na langdurige ziekte mogelijk nog een claim kunnen gaan indienen.

 

De auteur van dit artikel is mr. Martin de Jong, advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten. Ga voor meer informatie naar http://www.vandiepen.com/nl/rechtsgebieden/1-arbeidsrecht.html