In vogelvlucht leg ik uit wat de positie is van de werkgever in een dergelijk geschil. Ik sta daarbij kort stil bij een relevante uitspraak hierover van de Hoge Raad van 23 september 2016.

Deelname bedrijfstakpensioenfonds kan voor u wettelijk verplicht zijn

Op grond van de wet (Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000) kan de Minister van SZW op verzoek van het georganiseerde bedrijfsleven de deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds (bpf) wettelijk verplicht stellen. Werknemers die vallen onder de werkingssfeer van een dergelijke verplichtstelling zijn dan automatisch deelnemer in het verplicht gestelde bpf en werkgevers zijn verplicht daarvoor pensioenpremies (werkgever- en werknemersgedeelte) te betalen. Voor de bedrijfstakken voor de bouwnijverheid en metaal en techniek gelden bijvoorbeeld dergelijke verplichtstellingen. Alle verplichtstellingsbesluiten zijn te vinden op de site van het Ministerie van SZW.

Wat is de gedachte hierachter?

De gedachte achter de wettelijk verplichte deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds is dat zonder verplichtstelling werkgevers en werknemers zouden kunnen gaan concurreren op de arbeidsvoorwaarde pensioen. Werkgevers zouden bijvoorbeeld kunnen besluiten pensioen niet meer als arbeidsvoorwaarde aan te bieden teneinde op kosten te besparen. Een andere variant is de situatie waarin een werkgever nu een iets hoger loon betaalt in plaats van de mogelijkheid biedt voor later een pensioen op te bouwen. Werknemers die daarvoor kiezen, zouden dan na hun pensioenleeftijd moeten terugvallen op (slechts) een AOW-uitkering. Door de verplichtstelling worden werkgevers en werknemers in feite verplicht op lange termijn te denken en te voorzien in de zogenoemde ‘tweede pijler’ van het pensioenstelsel. Daarnaast zouden met verplichte deelname schaalvoordelen kunnen worden behaald.

Het is niet altijd even duidelijk of een werkgever valt onder een verplichtstelling

Of een werkgever valt onder een verplichtstelling hangt af van de werkingssfeer van de betreffende verplichtstelling. In de praktijk kan het hier mis gaan, mede omdat de werkingssfeerbepalingen soms voor meerdere interpretaties vatbaar zijn. Zo kan er verschil van mening zijn over de aard van de werkzaamheden van de werkgever en over de arbeidsuren die daarmee gemoeid zijn. Met andere woorden: waar ligt het ‘zwaartepunt’ van de onderneming?

Fietsenfabriek of handelshuis?

Neem bijvoorbeeld een zaak die recentelijk speelde bij de kantonrechter Leeuwarden.  Het pensioenfonds in kwestie had bij een werkingssfeeronderzoek vastgesteld dat de werkgever een onderneming exploiteerde waarin ‘in hoofdzaak werkzaamheden aan rijwielen’ werden uitgeoefend. De werkgever viel als gevolg daarvan onder de verplichtstelling tot deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metaal en Techniek, aldus het pensioenfonds. De werkgever was echter van mening dat zij geen ‘fietsenfabriek’ maar een ‘in- en verkooporganisatie’(van fietsen) was. Volgens de werkgever had het pensioenfonds te weinig waarde gehecht aan de verkoopactiviteiten, het magazijnwerk en de technisch ondersteunde werkzaamheden van het bedrijf. De kantonrechter oordeelde uiteindelijk in het voordeel van het pensioenfonds. Uit onderzoek was gebleken dat 70 tot 75% van de verkochte rijwielen werden bewerkt (stralen, lakken, etc.) alvorens die werden verkocht. De andere activiteiten waar de werkgever op had gewezen, waren volgens de kantonrechter ondersteunend hieraan. Gevolg was dat de werkgever met terugwerkende kracht pensioenpremies moest betalen aan het pensioenfonds.

Onder bijzondere omstandigheden kan een werkgever zich toch ‘disculperen’

Toch staat de werkgever die volledig te goeder trouw – hoewel ten onrechte – ervan uitgaat dat hij niet onder een verplichtstelling valt, niet geheel met lege handen. Althans, dat kan worden afgeleid uit een uitspraak van het hof Den Haag van 2 december 2014. Ook in deze zaak ging het om de vraag of de werkgever al dan niet viel onder de verplichtstelling tot deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metaal en Techniek. Het pensioenfonds meende van wel. De werkgever stelde echter dat hij onder de verplichtstelling tot deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid viel. Argument van de werkgever was dat hij onderdeel uitmaakte van een bouwconcern met een ruimere doelstelling (wegenbouw). Zowel in eerste aanleg (in 2006) als in hoger beroep (in 2009) werd de werkgever in het gelijk gesteld, waarna de Hoge Raad de uitspraak van het hof vernietigde en de zaak verwees naar het hof Den Haag.

Het hof Den Haag oordeelde uiteindelijk (in 2014) dat de werkgever tóch (tot 1 januari 2012) onder de verplichtstelling van de Metaal en Techniek viel. Daarmee leek de werkgever te worden geconfronteerd met een forse claim, ware het niet dat het hof besloot de werkgever alsnog tegemoet te komen. Het hof redeneert dat het bedrijfstakpensioenfonds voor de Metaal en Techniek haar ‘wederprestatie’ jegens de betrokken werknemers, te weten het betalen van het pensioen, niet meer – althans niet zonder aanzienlijke nadelige gevolgen – met terugwerkende kracht kan nakomen. Er waren al jarenlang pensioenpremies betaald aan het bedrijfstakpensioenfonds voor de bouwnijverheid. De werkgever zou deze pensioenpremies dan moeten terugvorderen van het bedrijfstakpensioenfonds voor de bouwnijverheid, die op haar beurt eventueel onverschuldigd betaalde pensioenen weer zou moeten terugvorderen van de gewezen werknemers. Al met al een kostbare en riskante – bedenk dat sommige vorderingen al verjaard kunnen zijn – procedure.

Het bedrijfstakpensioenfonds viste dus alsnog achter het net en besloot tegen de uitspraak van het hof Den Haag cassatieberoep in te stellen. Recentelijk, bij arrest van 23 september 2016, heeft de Hoge Raad dat cassatieberoep afgewezen.  Dit gegeven onderschrijft het belang van deze uitspraak.

Conclusie: Evalueer of u valt onder een verplichtstelling en of u bij het juiste bedrijfstakpensioenfonds bent aangesloten

Het loont dus zeker de moeite te evalueren – in ieder geval bij ingrijpende organisatiewijzigingen – of u als werkgever valt onder een verplichtstelling en of u bent aangesloten bij het juiste bedrijfstakpensioenfonds. Een degelijke juridische analyse van uw situatie is daarvoor cruciaal.