Indien een werknemer niet instemt met een voorgenomen ontslag, heeft de werkgever normaal gesproken twee opties:

 

1. het indienen van een ontslagaanvraag bij het UWV Werkbedrijf;
2. het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter. 

 

Het UWV betrekt de arbeidsmarktpositie van de werknemer in de beoordeling van de ontslagaanvraag. Werknemers met een zwakke positie op de arbeidsmarkt kunnen zich beroepen op ontslagbescherming.

 

Bij een gegeven ontslag - op basis van een verkregen ontslagvergunning - kan de werknemer een zogeheten kennelijk onredelijk ontslagprocedure starten om een (hogere) vergoeding te krijgen.

 

Van kennelijke onredelijkheid kan volgens artikel 7:681 BW sprake zijn; “wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging”.

 

Op 16 september 2008 heeft het Gerechtshof in Den Bosch in een dergelijke procedure de hoogte van de schadevergoeding gekoppeld aan het uitzicht van de werknemer op het vinden van ander werk. Het gaat om de kans op ander werk ten tijde van de opzegging. Het Hof vond dat er sprake was van kennelijk onredelijk ontslag. Echter, omdat de werknemer een gedegen scholing had genoten, beschikte over een gevarieerde en relevante werkervaring, en zijn kansen op de arbeidsmarkt daardoor gunstig werden geacht, werd hem slechts een beperkte vergoeding toegekend.

 

Op 7 juli 2009 hebben de Gerechtshoven Amsterdam, Arnhem, Den Bosch en Leeuwarden de zogeheten XYZ-formule geïntroduceerd. Indien er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag wordt de schadevergoeding volgens dit arrest als volgt bepaald. De dienstjaren (X) voor het 40e levensjaar tellen voor 1, van het 40e tot het 50e voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. Bij de berekening van Y wordt uitgegaan van het bruto maandsalaris, in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten.

 

In de Z-factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen, onder meer de hiervoor genoemde omstandigheden. Uitgangspunt is Z=0,5. Daarbij geldt volgens de gerechtshoven dat deze factor in beginsel de maximale schadevergoeding bij een kennelijk onredelijke opzegging bedoelt vast te leggen. Slechts in bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen dan 0,5.

 

Omstandigheden die volgens de vier Gerechtshoven dienen mee te wegen bij hoogte van vergoeding zijn:

• opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer;
• noodzaak voor werkgever het dienstverband te beëindigen;
• duur van het dienstverband;
• leeftijd van werknemer bij einde dienstverband;
• wijze van functioneren door werknemer;
• door werkgever bij werknemer gewekte verwachtingen;
• financiële positie van werkgever;
• pogingen van partijen om een minnelijke oplossing te bereiken;
• specifieke omstandigheden bij arbeidsongeschiktheid;
• de financiële positie waarin werknemer is komen te verkeren;
• al aangeboden/betaalde vergoeding; 
• vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling;
• sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met Vakbonden of OR);
• vrijstelling van werkzaamheden (gedurende de opzegtermijn). 

 

In dit kader relevante omstandigheden zijn volgens de Gerechtshoven (uitgezonderd Den Haag): 

1. inspanningen van werkgever en werknemer om intern ander werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);
2. kansen van werknemer op ander (passend) werk, waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen;
3. inspanningen van werkgever en werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement). 

 

Ook in ontbindingsprocedures kunnen de arbeidsmarktpositie van de werknemer en/of employability inspanningen van werkgever en werknemer een rol spelen bij het bepalen van de ontslagvergoeding.

 

Volgens artikel 7: 685 BW kan de rechter bij inwilliging van het ontbindingsverzoek: “zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen”

 

De vraag is dan: wat is een billijke vergoeding? Bij de invoering van de nieuwe kantonrechtersformule (AxBxC) per 1 januari 2009 is als onderdeel van de C-factor de arbeidsmarktpositie geïntroduceerd. Op basis van de kansen op de arbeidsmarkt van de werknemer kan een hogere of lagere vergoeding worden toegekend.

 

In het persbericht op 30 oktober 2008 bij de bekendmaking van de nieuwe kantonrechtersformule werd onder meer het volgende gesteld: “Een werknemer, die door zijn werkgever in staat is gesteld door cursussen en dergelijke zijn kennis bij te houden en uit te breiden, heeft een steviger positie op de arbeidsmarkt – en heeft minder financiële bescherming nodig – dan zijn collega die die gelegenheid niet heeft gehad.”

 

Employability inspanningen van de werkgever die de arbeidsmarktpositie van werknemer aantoonbaar hebben verbeterd, kunnen dus leiden tot lagere ontslagvergoeding. Werkuitzicht kan worden geconcretiseerd via bijvoorbeeld een rapportage van het betrokken outplacement-bureau of een deskundige van het UWV. Via ‘kansverkenner’ op www.werk.nl kan de werkgever ook zelf een prognose opstellen.

 

In zijn algemeenheid kan op grond hiervan gezegd worden dat de XYZ-formule tot een lagere ontslagvergoeding voor de werknemer leidt dan de ABC-formule. Vooral bij langdurige dienstverbanden lijkt de ontslagroute via het UWV Werkbedrijf voor de werkgever een aantrekkelijke optie.

 

De auteur van dit artikel is mr. Martin de Jong, advocaat bij Van Diepen Van der Kroef Advocaten. 

Ga voor mee informatie naar http://www.vandiepen.com/nl/rechtsgebieden/1-arbeidsrecht.html