Op de vraag welke issues rondom verzuim en levensstijl het meest in de belangstelling staan, zegt Roozendaal: “Als je nu op Google zoekt, dan zie je dat ontbindingszaken over obesitas de meeste hits geven. Het gaat dan vooral om de vraag of je mensen die te dik zijn, kunt ontslaan. Twee kantonrechters hebben over deze vraag een oordeel gegeven, en de conclusie is: het kan. Je kunt een werknemer ontslaan als hij te dik is en daardoor veel verzuimt, mits je hem of haar voldoende gelegenheid hebt gegeven om af te vallen. Je ziet een tendens dat de werkgever wordt gevraagd de werknemer te helpen naar een obesitaskliniek te gaan. Deze uitspraken zijn wel voer voor discussie. In een van de voornoemde gevallen constateerde de rechter dat er sprake was van morbide obesitas. Dat is een chronische ziekte en dan heb je het over het recht op gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte. In de wet staat dat beëindiging van een arbeidsovereenkomst wegens een chronische ziekte nooit mag. De discussie gaat dan over het verschil tussen directe en indirecte discriminatie: directe discriminatie, dus als je zelf met zoveel woorden een werknemer ontslaat wegens obesitas, is altijd onmogelijk. En er is natuurlijk geen advocaat die dat niet weet. Advocaten verzinnen dus altijd een neutraal klinkende grond, die tot dezelfde uitkomst leidt. Een bekend voorbeeld is zwangerschap: een werkgever zegt nooit dat hij een medewerkster ontslaat omdat ze zwanger is. De grond luidt dan: ‘Ik ontsla je omdat je de komende maanden veel afwezig zult zijn.’ Bij obesitas wordt iemand dus niet ontslagen omdat hij te dik is, maar omdat hij steeds afwezig is. Dat kan dan gekwalificeerd worden als indirecte discriminatie, en indirecte discriminatie kan wel gerechtvaardigd worden. Mijn oordeel is overigens dat die kantonrechters het fout doen.

 

Chronische ziekte

Het Europese Hof heeft in het geval van zwangerschap gezegd een ontslag wegens afwezigheid door zwangerschap hetzelfde te zien als ontslag wegens zwangerschap. Mijn mening is dat het logisch is om bij een handicap of een chronische ziekte voor dezelfde benadering te kiezen. Of de mate waarin mensen hun eigen situatie kunnen beïnvloeden een rol speelt bij ontslag van dikke werknemers? Jazeker. Wij vinden over het algemeen in de samenleving de bescherming van werknemers aanvaardbaar voor zover het om overmacht gaat: als iets je van buitenaf gebeurt, dan vinden wij het aanvaardbaar dat je beschermd wordt tegen de nadelige gevolgen op het werk. Het probleem bij zaken als alcoholverslaving of obesitas is dat we dan toch het gevoel hebben dat mensen de keus maken om alcohol tot zich te nemen of dat extra patatje te eten. Maar voor sommige mensen is dik zijn geen vrije keuze, die zijn echt chronisch ziek. Het onderscheid tussen de vrije keuze en overmacht kan alleen gemaakt worden door een arts. De rechter kan zich aan het oordeel van de arts conformeren, en heeft ook de mogelijkheid om daarover een rapport op te vragen. Als iemand niet chronisch ziek is, geeft de wet de werkgever veel mogelijkheden om zich met de levensstijl te bemoeien. De werkgever heeft vrij zware verplichtingen om ziekte bij werknemers te voorkomen en ze te helpen om weer aan het werk te gaan als ze ziek zijn. Je moet als werkgever twee jaar lang 70 procent van het loon doorbetalen.

 

Indirecte discriminatie

Dat geldt ook wanneer werknemers met hun eigen levensstijl die ziekte in het leven hebben geroepen. Met 30 procent van het loon heb je als werkgever de vrijheid om je werknemer te prikkelen. Daar hebben we ook een voorbeeld van in de jurisprudentie: het ging om een zaalvoetballer die vrachtwagenchauffeur was. Zaalvoetbal is een blessuregevoelige sport; de chauffeur had steeds blessures aan zijn voet als gevolg van het voetballen, en kon daardoor regelmatig niet meer rijden. Toch ging hij door met zaalvoetballen. De werkgever heeft op een gegeven moment besloten dat de maat vol was, en dat hij het loon niet meer wilde betalen. De rechter heeft toen gezegd: op grond van de wet heb je recht op 70 procent loon, maar die 30 procent mag de werkgever wel inhouden op grond van het feit dat die ziekte is veroorzaakt door opzet of bewuste roekeloosheid. De cao liet dat ook toe. In cassatie is vervolgens ingebracht dat dit een te grote inmenging zou zijn in het privéleven van de werknemer, maar dat argument is door de Hoge Raad niet gehonoreerd. Je kunt dus 30 procent van het loon inhouden als een werknemer weigert mee te werken aan re-integratie.

 

Goed werkgeverschap

Als je dat weer vertaalt naar obesitas en de werknemer weigert naar een kliniek te gaan, dan moet je wel over een medisch goed onderbouwd advies beschikken dat hij naar zo’n kliniek moet. Als je als werkgever niet de juiste ondersteuning biedt, kun je gestraft worden. Er is een case waarin een werkgever al had geprobeerd een werknemer hoger op de lijst voor maagoperaties te zetten. Toch werd die werkgever gestraft met de verplichting langer loon door te betalen, omdat ze verzuimd hadden om die werknemer ook naar een kliniek te brengen. Het gekke van de wetgeving is wel dat je niets kunt doen met een werknemer die nog niet ziek is, maar waarvan je ziet dat zijn levensstijl ongezond is en dat het een keer zal misgaan. Zolang die werknemer nog niet is uitgevallen, is hij in de zin van de wet nog gezond. Een zieke werknemer kun je allerlei sancties opleggen, maar met de nog niet uitgevallen werknemer kun je preventief niets doen. Een erg interessante vraag is natuurlijk in hoeverre een werkgever actief kan interfereren in de levensstijl van zijn werknemer, en wat hij volgens de wet in de privésfeer wel en niet mag doen. Om die vraag te beantwoorden, moet je beginnen bij het gegeven dat iedereen een grondrecht heeft op privacy. Dat recht is heel globaal en moet worden ingevuld door rechters. Je ziet dat de Hoge Raad daar niet zo veel gewicht aan toekent. Bij lagere rechters is dat soms anders. Die zeggen bij drankmisbruik buiten werktijd nog wel tegen de werkgever dat hij daar niet zo veel mee te maken heeft.

 

Privacy

Maar er is een zaak voor de Hoge Raad geweest over drugsgebruik in de vrije tijd. Daarbij heeft de Hoge Raad het recht op privacy totaal niet zwaar laten wegen. Het ging om een werkneemster die serveerster was in het casino van een mooi hotel op Aruba. Ze was getest op drugsgebruik en uit de test bleek dat ze in haar vrije tijd cocaïne had gesnoven. Daarop werd ze ontslagen. Er werd een beroep gedaan op het recht op privacy; de Hoge Raad heeft dat afgewogen en gezegd dat de werkneemster op zich recht heeft op privégebruik, maar dat de werkgever als legitiem doel heeft om een betrouwbaar imago uit te stralen, en dat het bedrijfsimago werd beschadigd. De werkgever hoefde dat niet aan te tonen, en hij hoefde evenmin aan te tonen dat de werkneemster niet goed werkte. Ik betreur deze ontwikkeling. Ik moet toegeven dat het zo werkt, maar ik vind het jammer. Ik zie dat we met het hele systeem opschuiven, ook met de begeleiding van verzuim van werknemers. De sociale controle op de levensstijl van individuen wordt steeds groter. Ik vind dat benauwend. Dit is een gevolg van het wettelijk systeem. Dat brengt mee dat werkgevers belang hebben bij die bemoeienis. Voor 2002 had niemand er belang bij, maar dat veranderde door een systeemwijziging in de wet. Je had voorheen een vrij anonieme instantie die de ziektewetuitkering gaf en de werknemer moest begeleiden bij de terugkeer naar werk, maar niet zo dicht op de werknemer zat dat ze invloed kon of wilde uitoefenen op de levensstijl. Er is voor gekozen om die taak bij de werkgever neer te leggen, juist omdat die wél zicht op de individuele mogelijkheden van de werknemer heeft. Sinds de invoering van de Wet verbetering poortwachter in 2002 wordt getoetst of werkgevers genoeg aan re-integratie hebben gedaan. Wij zijn het enige land in de wereld waar de werkgever zo’n grote verplichting heeft om de zieke werknemer loon door te betalen en te re-integreren. Je kunt dit het eigen risico bij ziekte noemen. In andere landen duurt dat nooit langer dan drie maanden, bij ons is het minimaal twee jaar, en als het tegenzit drie jaar. Deze verplichtingen geven de werkgever een veel groter belang bij de levensstijl van zijn werknemers. Hoe HR-professionals zich in dit spanningsveld het beste kunnen bewegen? Ik denk dat je dan vanuit een andere invalshoek moet denken, en dat je je moet afvragen: wat is nou effectief? Niemand wil dik worden. We willen allemaal dat iedereen gezond is. Ik denk dat bij dit soort problemen positieve prikkels beter werken dan dwang. Als je obesitas op het werk wilt bestrijden, kun je beter beginnen met het aanbieden van gezond voedsel in de kantine, met af en toe de lift uitschakelen, of met het organiseren van een sportevenement in plaats van een borrel met vette hapjes. Straal als werkgever uit dat je staat voor een actieve levensstijl. Zo’n positieve aanpak is effectiever en ook prettiger voor de mensen. Aan de andere kant zie je dat mensen vaak te dik worden omdat ze zich niet aan hun eigen voornemens kunnen houden. In dat geval kan een beetje dwang ook effectief zijn. Ik had een collega die commissaris was bij een vervoersbedrijf. Dat bedrijf had te maken met een hoog ziekteverzuim. Ze is gaan kijken en ontdekte dat de mensen bijna alleen maar kroketten en gehaktballen aten. Dan kun je beginnen met ook gezonde dingen op het menu te zetten.”

 

Uitslag poll

In de Linkedin-groep van HRpraktijk werd de poll geplaatst: Mogen werkgevers hun medewerkers aanspreken op een ongezonde levensstijl?

• Ja, als er verband is met verzuim 79 (46%)

• Ja, als dit leidt tot slechte prestaties 74 (43%)

• Nee, dit behoort tot het privédomein 17 (10%)

Willemijn Roozendaal over de uitslag: "Je kunt werknemers uiteraard voorlichting geven over de gevolgen van een ongezonde levensstijl en eventueel hulp aanbieden bij het verbeteren daarvan. Het dwingend voorschrijven van bijvoorbeeld gezond voedsel en voldoende beweging grijpt echter veel te diep in in het privéleven van de werknemer, ook al omdat je het dan zou moeten gaan controleren."