Het is al weer twaalf jaar geleden dat de gezamenlijke kantonrechters de zogenoemde kantonrechtersformule hebben vastgesteld. Die formule is sindsdien nauwelijks aangepast. Op 30 oktober 2008 heeft de Kring van Kantonrechters echter besloten dat het tijd is voor een ‘update’, die naar verwachting vanaf 1 januari 2009 zal ingaan.

De wijzigingen betreffen in het kort:

• een andere berekening van de dienstjaren;
• meer aandacht voor de arbeidsmarktpositie van de werknemer en de financiële positie van de werkgever;
• meer maatwerk voor werknemers die in het zicht van pensionering zijn;
• verduidelijking van de vergoedingsregeling bij korte dienstverbanden.

 

Wat gaat dit in de praktijk voor toekomstige ontslagen betekenen? Daarvoor kijken we eerst naar de huidige stand van zaken. De kantonrechtersformule bevat ‘aanbevelingen’ voor procedures ex artikel 7:685 BW, dat wil zeggen de procedure waarin (meestal) een werkgever de kantonrechter verzoekt de arbeidsovereenkomst met een werknemer te ontbinden. Het gezag van de formule gaat echter veel verder.

 

Sinds 1 oktober 2006 kunnen een werkgever en een werknemer overeenkomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt, waarbij de werknemer in beginsel toch een uitkering krachtens de WW ontvangt. In de onderhandelingen over een afvloeiingsregeling (tussen de advocaten van partijen) geldt de kantonrechtersformule daarbij als ijkpunt. Hetzelfde geldt voor de onderhandelingen over een sociaal plan. Werkgevers en vakorganisaties nemen de formule als startpunt voor het loven en bieden over ontslagvergoedingen. Vanwege onder meer de genoemde wijziging in de WW komt de kantonrechter er zelf niet meer aan te pas. Het Gerechtshof in Den Haag past ook in procedures kennelijk onredelijk ontslag de kantonrechtersformule (met aftrek) toe. Kortom, de formule vervult bij ontslagen een belangrijke functie, zonder dat de kantonrechter daar noodzakelijkerwijs zelf bij  betrokken is.

 

Vergoeding omlaag

De vergoeding in de huidige kantonrechtersformule wordt berekend door het aantal dienstjaren (factor A) te vermenigvuldigen met het bruto maandsalaris (factor B) en met een correctiefactor (factor C), waarbij in de factor C de bijzondere omstandigheden van de geval zijn uitgedrukt in een cijfer. Het cijfer is in beginsel 1, als de ontbindingsgrond geheel in de risicosfeer van de werkgever valt en verwijtbaarheid niet aan de orde is. In de praktijk schommelt die C-factor  meestal tussen de 0 en 2.

 

De eerste verandering betreft de berekening van het aantal dienstjaren (factor A). Tot nu toe tellen de dienstjaren bij de werkgever tot de leeftijd van 40 jaar voor 1, voor 40 tot 50 voor 1,5 en vanaf 50 voor 2. Vanaf 1 januari 2009 geldt dat dienstjaren tot de leeftijd van 35 jaar tellen voor 0,5 van 35 tot 45 voor 1, van 45 tot 55 voor 1,5 en vanaf 55 jaar voor 2. De kantonrechters beogen hiermee meer aansluiting te zoeken bij de verbeterde arbeidspositie van jongeren, maar met behoud van de bescherming van de oudere werknemer. In De Volkskrant van 31 oktober 2008 wordt kantonrechter Kees Wallis geciteerd. Hij stelt: “De gedachte hierachter is dat jonge werknemers binnen de kortste keren een nieuwe baan hebben. In hun geval is de ontslagvergoeding een douceurtje.” Voor een deel van de oudere werknemers valt het behoud van bescherming echter fors tegen (zie voorbeeld). De werknemer van 55 met 35 dienstjaren ‘krijgt’ tot 1 januari 2009 een vergoeding van 45 maandsalarissen, terwijl diezelfde werknemer nadien genoegen moet  nemen met een vergoeding van 32,5 maandsalarissen. 

 

Voorbeeld

Leeftijd/arbeidsduur	Kantonrechtersformule ‘oud’	Vanaf 1-1-2009
33 jaar – 4 dienstjaren	4 maandsalarissen	2 maandsalarissen
39 jaar – 7	7	5½
45 jaar – 25	27 ½	17½
49 jaar – 11	15½	13
55 jaar – 35	45	32½

 

 

Bijzondere omstandigheden

De kantonrechters hebben aangekondigd in de C-factor meer aandacht te willen geven aan bijzondere omstandigheden, die soms wat onderbelicht blijven. Het gaat daarbij vooral om de arbeidsmarktpositie van de werknemer en de financiële positie van de werkgever. Enkele voorbeelden van de Kring van Kantonrechters:

 

• Een werknemer, die door zijn werkgever in staat is gesteld door cursussen en dergelijke zijn kennis bij te houden en uit te breiden heeft een stevige positie op de arbeidsmarkt; hij heeft minder financiële bescherming nodig dan zijn collega die deze gelegenheid niet heeft gehad.
• Een werknemer, die werkzaam is in branches met een groot gebrek aan personeel heeft minder bescherming nodig dan een werknemer in een sector waarin veel werkloosheid heerst.
• Als de werkgever met jaarstukken en onderbouwde prognoses kan aantonen dat een volgens de formule berekende vergoeding voor hem onbetaalbaar is, wordt hiermee rekening gehouden bij het vaststellen van de ontslagvergoeding.

 

Meer maatwerk

Een veel gehoorde klacht van werknemers en werkgevers was dat de kantonrechtersformule tot op heden geen maatwerk bood. De jobhopper kan zijn baan met vergoeding inwisselen voor een andere baan. In al zijn eenvoud biedt de huidige kantonrechtersformule hiervoor geen oplossing. De werkgever die met zijn bedrijf in zwaar weer terechtkomt en vanwege bedrijfseconomische omstandigheden de ontbinding verzoekt, wordt doorgaans afgerekend op C=1.  Het zogenaamde ‘habe wenigs’ of ‘habe nichts’ argument wordt immers onder de huidige formule zelden gehonoreerd.

 

Na 1 januari 2009 zal de kantonrechter met een  aangetoonde betalingsonmacht rekening houden en de C-factor naar beneden bijstellen. De eenvoudige - en sommigen zullen zeggen charmante formule van nu - wordt ingewisseld voor een formule die meer maatwerk biedt. Een neveneffect daarvan is dat onderhandelingen over ontslagvergoedingen weer minder voorspelbaar zullen worden en langer gaan duren. Nu extra (subjectieve) elementen aan de C-factor zijn toegevoegd is de kans groter dat werkgever en werknemer er samen niet uit komen, waarna (opnieuw) de kantonrechter het laatste woord heeft. Heeft een werknemer met 10 jaar ervaring in het onderwijs en 3 jaar in de ICT-sector nu een goede of slechte arbeidsmarktpositie bij een tekort aan leraren en een surplus aan ICT-ers?

 

Pensioen en korte dienstverbanden

Onder de huidige kantonrechtersformule geldt dat de vergoeding aan de werknemer voor wie het pensioen in beeld komt, niet hoger zal zijn dan de verwachte inkomstenderving tot de pensioengerechtigde leeftijd. Het persbericht van de Kring van Kantonrechters vermeldt dat die aanbeveling niet meer werkbaar is, omdat het begrip pensioengerechtigde leeftijd niet meer zoals voorheen samenvalt met 65 jaar. In de toekomst zal bij de bepaling van vergoeding voor deze werknemers rekening gehouden worden met de leeftijd waarop zij naar verwachting met pensioen zouden zijn gegaan als de ontbinding er niet tussendoor was gekomen.

 

Voor dienstverbanden die binnen twee jaar worden ontbonden wordt er een aparte regeling opgenomen. In de jurisprudentie werd daar al op vooruitgelopen. In het geval dat in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen tussentijdse opzegmogelijkheid is opgenomen, is de vergoeding gelijk aan het salaris over de resterende tijd. In alle andere gevallen wordt de vergoeding op de normale wijze berekend. De crux zit dus in de overeengekomen tussentijdse opzegmogelijkheid.

 

Maximering?

Met een goede redactie van arbeidsovereenkomsten is hier dus geld te verdienen; voor werkgevers door een juiste formulering van het beding waarbij tussentijds kan worden opgezegd. Is een dergelijke beding niet (goed) geformuleerd, dan loopt de werkgever die ontbinding verzoekt het risico een forse vergoeding te moeten betalen. Bij een jaarcontract zonder tussentijdse opzegmogelijkheid, zal bij een ontbinding na een half jaar bijvoorbeeld de vergoeding een halfjaarsalaris bedragen.

 

De kantonrechters zien in het verwachte wetsvoorstel van minister Donner over de maximering van de ontbindingsvergoeding voor de hoogste salarisgroep (€ 75.000 en hoger) geen reden de actualisering op te schorten. Mochten die plannen tot wet worden verheven, dan zal voor die salarisgroep het wettelijk maximum gaan gelden.

 

Mr. E. Bakhuis is werkzaam bij Unger Hielkema advocaten, www.ungerhielkema.nl