In vrijwel iedere organisatie werken wel mensen die zich in hun vrije tijd bezighouden met gevaarlijke sporten: kickboksen, bungeejumpen, motorcrossen. Maar ook sporten die op het eerste oog niet zo gevaarlijk lijken kunnen vanwege de relatief grote kans op blessures tot een hoog ziekteverzuim leiden: handbal, voetbal, squash. Kun je als werkgever een werknemer die regelmatig verzuimt door blessures verplichten een andere sport te kiezen? En hoe verhouden sportblessures zich tot ander riskant gedrag dat leidt tot ziekteverzuim, zoals overmatig alcoholgebruik, kettingroken, gebruik van drugs of louter junkfood nuttigen?

 

Knie- en enkelblessures

We bespreken dit aan de hand van een casus. Een vrachtwagenchauffeur is in zijn vrije tijd een fanatiek voetballer. Knie- en enkelblessures volgen elkaar in rap tempo op. Zijn werkgever heeft er op een gegeven moment genoeg van en heeft in juni 2007 een ernstig gesprek met hem. Hij eist van de werknemer dat hij een andere sport gaat beoefenen die minder blessuregevoelig is. De werknemer vindt dat het allemaal wel meevalt en wil niet met voetbal stoppen.

 

In januari 2008 meldt de werknemer zich weer ziek in verband met knieklachten. Tijdens het verzuimgesprek herhaalt de werkgever zijn eis: hij moet stoppen met voetbal. De werknemer vindt dat zijn baas zich niet mag bemoeien met zijn privéleven. In maart 2008 valt de werknemer tijdens een voetbalwedstrijd hard op zijn knie. Hij meldt zich weer ziek. De blessure is zo ernstig dat volgens de bedrijfsarts het herstel een half jaar in beslag neemt.

 

De werkgever is het nu zat en vraagt zich af welke stappen hij kan ondernemen. Kan hij onder deze omstandigheden stellen dat de werknemer zijn ziekte met opzet heeft veroorzaakt? In dat geval heeft hij immers geen recht op loon. Of handelt de werknemer in strijd met het goed werknemerschap? In dat geval kan hij de werknemer verplichten te stoppen met voetballen. Of kan de werkgever het best aansturen op een verstoorde arbeidsrelatie en de kantonrechter vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden?

 

Opzet

Tijdens het ziekteverlof heeft de werknemer recht op doorbetaling van ten minste 70 procent van zijn loon, tenzij de ziekte door opzet is veroorzaakt (artikel 7:629 lid 3, onderdeel a BW). Kan de werkgever stellen dat hier opzet in het spel is, namelijk het beoefenen van een blessuregevoelige sport? De chauffeur had immers al veel blessures opgelopen, dus hij had kunnen weten dat deze sport herhaaldelijk leidt tot arbeidsongeschiktheid.

 

Uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie blijkt dat er pas sprake is van opzet wanneer de werknemer de sport beoefent met het oogmerk om arbeidsongeschikt te raken. En dat is in deze casus uiteraard niet het geval. Datzelfde geldt natuurlijk ook voor andere gevaarlijke sporten, net als voor ander riskant gedrag en ongezonde gewoontes. Kortom: de werkgever kan niet de doorbetaling van het loon stoppen met een beroep op de opzet van de werknemer.

 

Goed werknemerschap

Kan de werkgever zich beroepen op het goed werknemerschap? De werknemer is immers verplicht zich als een goed werknemer te gedragen (artikel 7:611 BW). De voetballende vrachtwagenchauffeur heeft zich wat dat betreft niet van zijn beste kant laten zien. Hij lijkt volledig voorbij te gaan aan het feit dat hij de financiële verantwoordelijkheid voor privézaken afschuift op zijn werkgever, die zijn loon moet doorbetalen terwijl hij geblesseerd thuis zit.

 

Sommige arbeidsjuristen vinden dat de verplichting van het goed werknemerschap niet alleen een rol speelt op de werkvloer, maar ook daarbuiten. Dus ook in de privésfeer moet de werknemer zich als een goed werknemer en verantwoordelijk gedragen. Weliswaar heeft een werknemer recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer en mag hij in zijn vrije tijd doen en laten wat hij wil, maar omdat de werkgever opdraait voor de loonkosten als de werknemer ziek wordt, is een inbreuk op deze vrijheid geoorloofd. In deze visie handelt een werknemer in strijd met het goed werknemerschap als hij ondanks een verbod van de werkgever toch doorgaat met een bepaalde sport.

 

Slechts 70 procent doorbetalen

Heeft dit ook gevolgen voor de loonaanspraak? Gedeeltelijk. De werkgever mag niet ten nadele van de werknemer afwijken van de in artikel 7:629 lid 1 BW vastgelegde aanspraak op loon. De werknemer heeft daarom in ieder geval recht op 70 procent van zijn loon, met als ondergrens het voor hem geldende wettelijke minimumloon. Wel kan een beroep op het goed werknemerschap een eventuele bovenwettelijke aanspraak (aanvulling tot 100 procent loon) opzij zetten. Dit is in 2005 door de Tilburgse kantonrechter gesteld. De werkgever moet dan wel duidelijke omstandigheden kunnen aanvoeren, in dit geval het feit dat de werknemer al herhaaldelijk was uitgevallen door voetbalblessures alsmede de herhaaldelijke gesprekken tussen werkgever en werknemer, waarin de werkgever er bij de werknemer op aandrong te stoppen met voetballen.

 

Ook wanneer de bovenwettelijke aanvulling is gebaseerd op een cao-regeling, kan de overdreven sportbeoefening leiden tot het verlies van de aanvulling. Een voorbeeld hiervan is te vinden in een arrest van de Hoge Raad, dat werd gewezen op 14 maart 2008 (LJN nummer BC6699). Het ging hier om een cao waarin was vastgelegd dat een zieke werknemer geen aanspraak had op de bovenwettelijke aanvulling als de arbeidsongeschiktheid door zijn schuld of toedoen, als bedoeld in de cao, was veroorzaakt. De werkgever hoefde de aanvulling niet te betalen, omdat de fanatiek sportende werknemer uit ervaring wist dat de sport een groot risico op arbeidsuitval met zich meebracht, en hij niet bereid was maatregelen te treffen om de arbeidsongeschiktheid te voorkomen.

 

Maatregelen eisen

In hoeverre mag een werkgever een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer met een beroep op het goed werknemerschap? De werkgever draagt immers het financiële risico van het door de sport veroorzaakte ziekteverzuim. Dan mag ook van de werknemer verwacht worden dat hij zich ervoor zal inzetten het risico te minimaliseren. De werkgever mag dus van de werknemer eisen dat hij maatregelen neemt om het door veelvuldige blessures veroorzaakte ziekteverzuim tegen te gaan. De werknemer kan bijvoorbeeld een andere sport beoefenen die minder blessuregevoelig is. Als hij zijn voetbalclub en de sociale contacten daaromheen niet kan missen, kan hij binnen die club op zoek gaan naar andere bezigheden. In ieder geval mag een werkgever van een werknemer verwachten dat hij serieus meewerkt aan een oplossing. Hij kan niet alles tegenhouden onder het motto 'dat zijn mijn privézaken'. Het is niet privé, omdat hij in blessuretijd aanspraak maakt op loon.

 

Wil de werknemer absoluut niet meewerken aan de oplossing van het probleem, dan kan de werkgever overwegen om over te gaan tot ontslag. Het is dan het meest verstandig om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsrelatie.