Er zijn in principe drie manieren waarop een bedrijf kan worden overgenomen: via een aandelenfusie, via een juridische fusie of via een bedrijfsfusie. De werknemer geniet in alledrie de gevallen bescherming op grond van een aantal wetsartikelen uit boek 7 van het Burgerlijk Wetboek.

Overdracht ondernemingsactiviteiten
Onder een overgang van onderneming verstaat de wet de overgang van de gehele onderneming of een onderdeel daarvan, bijvoorbeeld de productieafdeling. Het gaat erom dat een economische eenheid waarin activiteiten worden ontplooid, wordt overgedragen. Overgang als gevolg van louter een transactie met aandelen of een juridische fusie is geen overgang in de zin van de wet. Het moet gaan om de overdracht van ondernemingsactiviteiten, waarbij moet worden gedacht aan de overgang van werknemers, gebouwen, inventaris, klantenkring, vergunningen, knowhow, goodwill, handelsnaam, schulden, vorderingen, voorraden enzovoorts. De identiteit van de overgedragen onderneming moet daarbij behouden blijven.

Het aantal werknemers dat bij het betrokken onderdeel werkt, is geen relevant criterium: van een overgang van onderneming kan ook sprake zijn als er bij het onderdeel slechts één werknemer is.

Wat wordt verstaan onder onderneming?
Het begrip onderneming is niet nader gedefinieerd. Volgens de wetgever moet worden aangesloten bij het (zeer algemene) begrip in het spraakgebruik. De bepalingen zijn tevens van toepassing op non-profitinstellingen, op ondernemingen die in stand worden gehouden door de staat, de provincie, de gemeente, het waterschap of een enig ander publiekrechtelijk lichaam en op vestigingen of onderdelen van bedrijven voor zover deze voldoende eigen identiteit hebben.

Vormen
De volgende vormen vallen in beginsel onder de regeling van een overgang van onderneming: eenmanszaak, maatschap, vennootschap onder firma, besloten vennootschap, naamloze vennootschap, commanditaire vennootschap, vereniging, coöperatieve vereniging, stichting en onderlinge waarborgmaatschappij.

Overgang personeel
Van belang is verder het onderscheid tussen een arbeidsintensieve sector en een bedrijf dat voor zijn werkzaamheden juist sterk afhankelijk is van materiële activa. In het eerste geval is het voor de overgang van onderneming zelden doorslaggevend of materiële activa zijn overgegaan, in het tweede geval wordt juist veel belang gehecht aan de vraag of activa zijn overgedragen en veel minder aan de vraag of ook (een deel van) het personeel is overgegaan.

>> Meer informatie over dit onderwerp vindt u in de Kennisbank Arbeidsrecht.

              Probeer de Kennisbank Arbeidrecht nu 2 weken gratis uit!

Overeenkomst als vereiste
Tussen de vervreemder en de verkrijger moet een overeenkomst bestaan, bijvoorbeeld een overeenkomst tot verkoop, verhuur, verpachting of uitgifte in vruchtgebruik of een juridische splitsing. Maar ook overeenkomsten uit schenking of huurkoop vallen onder de regeling. Er is geen eis van bezwarende titel. Met andere woorden, ook overeenkomsten om niet vallen onder de werkingssfeer.

Eigendom
Uit de jurisprudentie blijkt dat het voor het criterium overeenkomst niet van belang is of de eigendom van de onderneming is overgedragen. Al snel wordt het bestaan van een overeenkomst aangenomen, juist in het belang van de beoogde bescherming van de werknemers. Daarvoor is niet eens vereist dat een schriftelijke overeenkomst wordt gesloten; wilsovereenstemming is voldoende. De aanwezigheid van wilsovereenstemming kan dan weer blijken uit de feitelijke omstandigheden. Gezien de bedoeling van de richtlijn, namelijk de bescherming van de werknemers, is het niet verwonderlijk dat de toepasselijkheid van de regeling van overgang van onderneming snel wordt aangenomen.

Gevolgen van overgang van onderneming
Artikel 7:663 BW bepaalt dat bij een overgang van onderneming de rechten en verplichtingen die op dat moment bij de vervreemder (de oude werkgever) bestonden ten aanzien van de werknemers, overgaan op de verkrijger (de nieuwe werkgever). Alle bestaande arbeidsovereenkomsten en arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers gaan automatisch en ongewijzigd mee over. Er hoeft daarom geen nieuwe arbeidsovereenkomst te worden gesloten. De automatische overgang houdt onder meer in dat:

• de bepalingen uit de arbeidsovereenkomst blijven gelden; dit geldt ook voor het concurrentiebeding. Tot de verplichtingen die op de nieuwe werkgever overgaan behoort ook een eventueel door de oude werkgever te betalen schadevergoeding in verband met een door hem aangezegd ontslag;
• bij opzegging de dienstjaren bij de oude werkgever moeten worden meegeteld bij de bepaling van de opzegtermijn;
• er geen nieuwe proeftijd kan worden afgesloten;
• de cao waaraan de oude werkgever was gebonden, overgaat op de nieuwe werkgever.

Oude en nieuwe werkgever aanspreken
De oude werkgever blijft hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen die zijn ontstaan voor het tijdstip van de overdracht. Deze aansprakelijkheid duurt voort tot een jaar na de overgang. De werknemer heeft dus de keus: hij kan zowel de oude als de nieuwe werkgever aanspreken. Dat is tegen de achtergrond van de beschermingsgedachte niet verwonderlijk. Wanneer een bedrijf zou worden overgedaan aan een stroman die geen verhaal biedt dan zou de werknemer, ook al is hij beschermd tegen ontslag, toch achter het net vissen.

Aansprakelijkheid
De aansprakelijkheid van de oude werkgever is beperkt tot die verplichtingen die zijn ontstaan voor het tijdstip van de overgang. Voor verplichtingen met betrekking tot arbeid die de werknemer na de overgang heeft verricht is de oude werkgever niet aansprakelijk.

De nieuwe werkgever is, naast de oude werkgever, hoofdelijk aansprakelijk voor alle verplichtingen die door de oude werkgever zijn aangegaan vóór de overgangsdatum. Denk bijvoorbeeld aan de uitbetaling van achterstallig loon of vakantiegeld.

Schadeclaims
Maar ook aan schadeclaims die de werknemer kan instellen in verband met een bij de oude werkgever opgelopen beroepsziekte, of de financiële gevolgen van een bedrijfsongeval. Voor dit soort ‘lijken in de kast’ is de nieuwe werkgever ook aansprakelijk. Gedurende het eerste jaar na de overname kan de werknemer kiezen of hij ofwel zijn oude of zijn nieuwe werkgever aanspreekt. Na een jaar is de oude werkgever niet meer aansprakelijk.

>> Meer informatie over dit onderwerp vindt u in de Kennisbank Arbeidsrecht.

              Probeer de Kennisbank Arbeidrecht nu 2 weken gratis uit!

Aanbevelingen voor de nieuwe werkgever
De nieuwe werkgever doet er verstandig aan de oude werkgever te laten garanderen dat hij, bijvoorbeeld vanaf het moment van het opstellen van de intentieverklaring tot de overname van de onderneming, geen wijzigingen meer zal aanbrengen in de arbeidsvoorwaarden van de zittende werknemers en dat hij geen werknemers meer zal ontslaan of aannemen.

Toezeggingen
Als dit niet gebeurt kan de nieuwe werkgever na de overname voor verrassingen komen te staan, zoals nog net voor de overnamedatum afgesproken sabbaticals, toegezegde salarisverhogingen, een dure nieuwe werknemer of juist het ontslag van een belangrijke manager. Ongeacht de garanties die hierover worden opgenomen, zullen de werknemers er zelf nooit de dupe van mogen worden, aangezien de bescherming van de werknemers de kern van de wettelijke regeling is. De nieuwe werkgever doet er daarom verstandig aan om aan de garantie toe te voegen dat schade als gevolg van eventuele acties van de oude werkgever vlak voor de overnamedatum op de oude werkgever kan worden verhaald.

Tijdstip van overgang
Art. 7:663 BW zegt dat door de overgang van de onderneming de rechten en verplichtingen die ‘op dat tijdstip’ gelden, automatisch overgaan op de nieuwe werkgever. De wet geeft echter geen definitie voor het begrip ‘tijdstip van overgang’. Dit moet daarom aan de hand van de feitelijke omstandigheden per geval worden beoordeeld. Niet de datum waarop de overeenkomst is getekend is bepalend, maar de datum met ingang waarvan de nieuwe ondernemer daadwerkelijk, door een daartoe strekkende (overeenkomst tot) levering, de beschikking krijgt over de noodzakelijke middelen voor de voortzetting van de onderneming. Tot deze middelen zijn onder meer te rekenen de bedrijfsmiddelen zoals de bedrijfsruimte, de machines en materialen.Om problemen te voorkomen, kan de datum van overgang worden opgenomen in de (koop)overeenkomst.

Dwingend recht
De regel dat alle rechten en verplichtingen van de werknemer vanzelf mee over gaan, is van dwingend recht. Dat betekent dat eigen afspraken over het al dan niet handhaven van arbeidsovereenkomsten of arbeidsvoorwaarden nietig zijn. Het is ook niet mogelijk om via onderlinge afspraken het tijdstip van de overgang van rechten en plichten te verschuiven naar een later moment. Bijvoorbeeld: de oude en de nieuwe werkgever kunnen niet afspreken dat de overgang van de werknemers op een later tijdstip plaatsvindt dan de overgang van het bedrijf, en dat de werknemers voorlopig via detachering bij de nieuwe werkgever werkzaam zullen zijn. Als de overname eenmaal rond is, kan de nieuwe werkgever wel andere arbeidsvoorwaarden afspreken met alle werknemers.