Strikte toepassing opzegverbod OR-lidmaatschap
De rechter heeft geoordeeld dat een non-actiefstelling niet betekent dat de werknemer niet meer kan worden aangemerkt als 'in de onderneming werkzaam'. Evenmin eindigt het OR-lidmaatschap van rechtswege. In de WOR is bepaald dat het lidmaatschap eindigt als het lid niet meer in de onderneming werkzaam is, indien sprake is van een non-actiefstelling.
Tussen mei 2002 en oktober 2009 hebben zich incidenten voorgedaan, waarvoor de werknemer waarschuwingen heeft gekregen. Op 23 november 2009 heeft de werkgever aangegeven tot ontslag over te gaan, tenzij de werknemer meewerkt aan een onderzoek bij de bedrijfsarts. De werknemer belooft dit. Vervolgens stelt de werknemer zich op 27 november 2009 kandidaat voor de ondernemingsraad. De werknemer wordt op 14 januari 2010 benoemd zonder verkiezingen.
Vordering loondoorbetaling
Na een incident wordt de werknemer vanaf april 2010 ontheven van zijn taken. De werkgever vraagt op 12 april 2010 toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Pas op 28 september 2010 wordt de toestemming verleend. Nadat de werkgever de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 november 2010 heeft opgezegd, beroept de werknemer zich op de nietigheid van het gegeven ontslag en vordert hij loondoorbetaling.
Ontslagbescherming
Uit de WOR blijkt niet dat het OR-lidmaatschap van rechtswege eindigt bij op non-actiefstelling of schorsing. Bovendien zou het honoreren van dat verweer de mogelijkheid voor het omzeilen van het opzegverbod openen. Tevens acht de voorzieningenrechter het onvoldoende aannemelijk dat er sprake is van misbruik van recht. Weliswaar heeft de werknemer zich kort na de laatste waarschuwingsbrief kandidaat gesteld, maar er zijn geen omstandigheden waaruit blijkt dat dit enkel is gedaan omwille van de ontslagbescherming.
De werknemer heeft bijvoorbeeld in de eerdere procedure geen beroep gedaan op het opzegverbod. Dat hij feitelijk weinig werkzaamheden voor de ondernemingsraad had verricht was op basis van het advies van de bedrijfsarts en anderzijds door de korte tijdspanne tussen aanstelling en op non-actiefstelling. Tenslotte acht de voorzieningenrechter het beroep op het opzegverbod niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De opzegging is in strijd met het opzegverbod.
Voorzieningenrechter Amsterdam 20 januari 2011, JAR 2011/128
Tip
Op het ontslagverbod van artikel 7:670b BW zijn wel degelijk uitzonderingen mogelijk. Zo geldt het verbod niet in het geval van een ontslag op staande voet of bij sluiting van de onderneming.
