Door: Joost van Ladesteijn, advocaat

De cao is de belangrijkste rechtsbron in het arbeidsrecht. Cao staat voor collectieve arbeidsovereenkomst. Een cao is echter bepaald geen AO: arbeidsovereenkomst, maar een CO: een collectieve overeenkomst tussen sociale partners over arbeidsvoorwaarden. Een cao is ook geen gewone O: overeenkomst. Het heeft kenmerken van een wet. Het geeft normen, welke automatisch en dwingend doorwerken in de arbeidsovereenkomst van 'onderworpenen'.

Sommige CAO’s hebben wel wat weg van een goede doelen-catalogus

Wekelijks verschijnen berichten over procedures door vakbonden voor naleving van cao’s. Aansluitjachten door cao-fondsen is de dagelijkse praktijk. Onderhandelingen met vakbonden zijn als werkgever niet vrij. Ga je bijvoorbeeld niet mee met een loonsverhogingseis van 16% (terwijl aan eigen vakbondspersoneel 2% wordt voorgesteld), dan volgen anno 2024 steevast stakingen.

Heb je als werkgever gebruik gemaakt van je partijautonomie en contractsvrijheid om geen cao te sluiten, dan kan alsnog een cao gelden doordat bijvoorbeeld de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid bepalingen algemeen verbindend verklaart. De vakbond zou werknemers vertegenwoordigen, maar vertegenwoordigt in de regel steeds beperkter, met dalende ledenaantallen en vooral oude mannelijke voormalige werknemers. Het concept van vertegenwoordiging en collectieve verenigingsvrijheid is niet relevant bij objectieve uitleg van cao-bepalingen. De Haviltex-bedoeling[1] van een cao bindt gebonden werknemers niet.

Een belangrijk voordeel van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming zou maatwerk en draagvlak zijn, maar dat is nu juist een van de grootste kritieken er op. Het poldermodel kent een democratisch tekort doordat het slechts een consensus betekent tussen een select groepje van partijen dat dus beperkt vertegenwoordigt, waarbij geen parlement er aan te pas komt.

Stelselmatig gekraakt

Meer beeldend: een partij kleiner dan GroenLinks-PvdA regeert over alle partijen heen. De een-tweetjes met de SER op aangeven van de verantwoordelijk minister enkel afgelopen jaar gedurende de regeerperiode van Rutte-4 zijn niet meer op een hand te tellen. Dit verklaart ook dat zoveel wetsvoorstellen wel onafhankelijk en stelselmatig op meest elementaire zaken worden gekraakt.

Cao’s beslaan tegenwoordig gemakkelijk honderd pagina’s. Het gaat niet over enkel primaire arbeidsvoorwaarden als loon, maar kan naar goeddunken op alles zien en dus ook elke denkbare actualiteit. Sommige cao’s hebben wel wat weg van een goede doelen-catalogus. Frequent is onbegrijpelijk wat er in een cao-artikel staat. De verhouding met (digitale) bijlages is in zaken veelal puzzelen. Het staat buiten kijf dat een werkgever die alles op alles zet om 100% compliant te zijn het niet is, althans dat een (ex-)werknemer of een fonds dit met terugwerkende kracht zo kan aanvoeren met onder meer alle proceskosten vandien.

Top 10 werkgeverstips

Wat te doen als werkgever? Enkele tips.

1. Denk na over de gevolgen van gebondenheid aan een cao. Overweeg niet (langer) lid te zijn van een werkgeversvereniging, dan wel eis dat zij serieus opkomen voor je rechten (eventueel schadevergoeding vorderen). Dat laatste gebeurt onvoldoende ingevolge recente akkoorden tussen sociale partners. 
2. Incorporeer geen cao in de standaard arbeidsovereenkomst; een cao geldt toch of niet;
3. Controleer bedrijfsomschrijvingen (website, KVK) op basis van werkingssferen van (verplichte) cao's en bedrijfstakpensioenfondsen, nu dit vaak trigger is voor fondsen om aansluitjachten te starten;
4. Overleg met een specialist omtrent mogelijke toepasselijkheid (incluis check op aanmelding van een cao), implicaties en eventuele concrete invulling van naleving van een cao, alsook alternatieven in onder meer type cao en bonden, alsook verplaatsing van bedrijfsactiviteiten;
5. Verkrijg bij toepasselijkheid van een cao op 'no name'-basis van bijvoorbeeld een cao nalevingscommissie duidelijkheid over de correctheid van de huidige of beoogde vorm van naleving, om niet later geconfronteerd te worden met continuïteitbedreigende claims van vakbonden;
6. Denk na over communicatie van zaken aan (or-leden, tevens) kaderleden;
7. Verzoek dispensatie, vrijstelling, ontheffingen en dergelijke voorzover vereist. Denk na over de inzet van vaststellingsovereenkomsten voor rechtszekerheid;
8. Besef vanuit compliance dat een algemeen verbindend verklaring (avv) tijdelijk geldt, een nieuwe cao niet altijd (volledig) een oude vervangt en niet al het personeel automatisch onder een cao hoeft te vallen;
9. Denk na over je presentatie in de markt. Het komt in het kader van een werkingssfeerdiscussie niet sterk over als je als een kameleon van kleur verschiet, afhankelijk van de situatie met als meest recente voorbeeld de pensioendiscussie over de vegetarische gehaktbal (De zaak was aangespannen door Livekindly, een producent van vleesvervangers. Het bedrijf heeft een eigen pensioenregeling bij ASR en verzet zich tegen aansluiting bij pensioenfonds Vlep, red).
10. Denk ook tijdens cao-onderhandelingen na over wat je wilt (terug)vragen van de wederpartij of derden, zoals een zogenaamde vredesplichten, inhoudende geen acties gedurende cao tot wijziging ervan.

Wellicht kan het vorenstaande resulteren in een eerste echt werkgeversvriendelijk wetsvoorstel van de verantwoordelijk minister.

[1] Uit het arrest Haviltex volgt dat als er een verschil van inzicht ontstaat over de lezing van - een bepaling in – een overeenkomst, niet alleen gekeken moet worden naar de letterlijke bewoording en de taalkundige betekenis van de tekst, maar dat naar de bedoeling van partijen met de bepaling en naar de vraag wat ze over en weer van elkaar mochten verwachten. Dit wordt ook wel aangeduid als de Haviltex-formule of -maatstaf en wordt ook gebruikt om niet-schriftelijke overeenkomsten te interpreteren