Mark Diebels, arbeidsrechtadvocaat bij KZO|O13 Advocaten, vindt het niet verwonderlijk dat er juist nu veel te doen is over het aanpassen van arbeidsvoorwaarden. “De economische crisis speelt daarin een belangrijke rol, omdat het bij bedrijven uit de lengte of de breedte moet komen. Teruglopende inkomsten betekenen dan kostenbesparingen en vervolgens blijkt dat de gouden bergen die mensen zijn beloofd om ze binnen te halen toen er tekort aan personeel was nu gouden kettingen zijn geworden. Je zit namelijk vast aan arbeidsvoorwaardenpakketten die je als bedrijven niet meer kunt betalen.” Tegelijk snapt hij dat werkgevers bij kostenbesparingen naar de arbeidsvoorwaarden gaan kijken. “Het is logisch om bij economische tegenwind eerst daar naar te kijken voordat je als bedrijf overgaat tot grote reorganisaties inclusief ontslagen.”

Ontsnappingsclausule

Om te voorkomen dat gouden bergen gouden kettingen worden pleit Diebels ervoor dat werkgevers in het contract met de arbeidsvoorwaarden een ontsnappingsclausule opnemen. “Daarmee kun je enerzijds een goed arbeidsvoorwaardenpakket bieden om mensen aan je te binden en heb je anderzijds manoeuvreerruimte voor de toekomst om terug te komen op te goede arbeidsvoorwaarden.” De kracht van zo’n clausule is voor Diebels dat het maatwerk mogelijk maakt. “Een crisis in de ene branche betekent namelijk niet automatisch ook crisis in de andere branche. Daarnaast is er altijd een rechter om te bepalen of het hanteren van zo’n clausule in een bepaalde situatie terecht is.” Hij wijst erop dat zo’n clausule alleen kan worden toegepast bij ‘zwaarwichtige bedrijfsbelangen’. “Zo’n clausule kan dus niet gebruikt worden om de winst verder te vergroten of om stakeholders tevreden te stellen.”

Driedubbele redelijkheidstoets

Ook zonder zo’n clausule kunnen arbeidsvoorwaarden eenzijdig worden aangepast. “Die toets is echter nog veel zwaarder. In dat geval gaat het namelijk niet om zwaarwichtige bedrijfsbelangen, maar om een zogenaamde driedubbele redelijkheidstoets. Dat is een norm die in de rechtspraak is ontwikkeld: er moet een redelijke aanleiding zijn voor eenzijdige aanpassing van arbeidsvoorwaarden, vervolgens moet een redelijk voorstel worden gedaan en tenslotte moet de wijziging ook specifiek voor deze werknemer redelijk zijn.” Hij noemt een voorbeeld: “Afschaffen van betaald ouderschapsverlof kan voor negen van de tien werknemers niet erg zijn omdat ze geen kinderen meer in die leeftijd hebben, maar voor nummer tien die wel kinderen in die leeftijd heeft wel. Ook voor hem moet er dan maatwerk komen.” Juist omdat die driedubbele redelijkheidstoets zo zwaar is, adviseert Diebels om in het contract met de arbeidsvoorwaarden een ontsnappingsclausule op te nemen. “Doe je het niet, dan wordt het nog veel moeilijker om de arbeidsvoorwaarden aan te passen.”

Vakbond

De rol van de vakbonden is het grootste bij arbeidsvoorwaarden, die in de CAO staan. Diebels: “In dat geval is eenzijdige wijziging niet mogelijk. Wel kan er in goed overleg een tweezijdige wijziging – in feite een nieuwe CAO – worden doorgevoerd.” Bij arbeidsvoorwaarden die niet in de CAO staan is er meer speelruimte om ze aan te passen. “Een rechter neemt vrij snel een zwaarwichtig bedrijfsbelang aan als vakbonden en/of ondernemingsraden akkoord gaan met een eenzijdige aanpassing van de arbeidsvoorwaarden. Bijvoorbeeld omdat er een extreme situatie is en aanpassing vereist is om het bedrijf overeind te houden. Behoud van werkgelegenheid is in dat geval belangrijker dan het behoud van bepaalde arbeidsvoorwaarden. Een individuele werknemer kan in zo’n geval – als vakbonden of OR akkoord gaan – heel moeilijk nog onder een zwaarwichtig bedrijfsbelang uit komen.”

Hoe zo iets in de praktijk eruit kan zien, toont het voorbeeld aan van V&D, waar het bedrijf eenzijdig de arbeidsvoorwaarden wilde aanpassen. Diebels: “De rechter ging daarbij keurig het rijtje af en stelde als eerste de vraag of er een CAO was. Vervolgens keek hij of er een eenzijdig wijzigingsbeding was en tenslotte keek hij naar de driedubbele redelijkheidstoets.” Diebels wijst erop, dat ook in een branche waar een CAO van toepassing is, een werkgever aanvullende arbeidsvoorwaarden buiten de CAO om kan regelen. Je krijgt dan formeel een CAO-gedeelte, dat alleen tweezijdig gewijzigd kan worden en aanvullende arbeidsvoorwaarden die hetzij via een clausule hetzij via de driedubbele redelijkheidstoets eenzijdig kunnen worden gewijzigd.

Kans

Diebels ziet in de praktijk dat werkgevers nog te vaak geen clausule in het handboek  arbeidsvoorwaarden of het standaard contract opnemen waarmee ze in geval van zwaarwichtige bedrijfsbelangen de arbeidsvoorwaarden kunnen wijzigen. “Dat is jammer, want het ontneemt hen de kans om dat te doen.” Het is bovendien geen grote inspanning: “Vaak volstaan een of twee zinnetjes om dit risico af te dekken.” Centraal in zo’n clausule staat de term ‘zwaarwichtig bedrijfsbelang’. Diebels onderkent dat over de invulling daarvan vanzelfsprekend wel discussie kan ontstaan. “Over wat daar wel of niet onder wordt verstaan, zijn boeken vol geschreven.” Juist daarom waarschuwt Diebels bedrijven om niet te licht te denken over het begrip ‘zwaarwichtig bedrijfsbelang’. “Het is verstandig om vooraf te checken hoe de juridische kansen zijn, wanneer je als bedrijf het begrip gaat hanteren.”

Een ander advies voor werkgevers is om altijd het gesprek aan te gaan met de OR. “Als je de OR – of in een kleiner bedrijf een andere vorm van personeelsvertegenwoordiging – meekrijgt, heb je al 90 procent gedaan bij het eenzijdig aanpassen van arbeidsvoorwaarden. Zeker als je daarnaast ook nog eens zo’n ontsnappingsclausule in de arbeidsvoorwaarden hebt opgenomen. Natuurlijk is het van belang om in zo’n geval open kaart met de OR te spelen. Uiteindelijk draait het erom dat je als organisatie met een goed verhaal komt. Want als je dat niet hebt, heb je ook geen reden om de arbeidsvoorwaarden eenzijdig aan te passen.” Waarbij Diebels meteen ook erkent, dat aan zo’n opstelling een keerzijde zit: “Als de OR tegen een eenzijdige aanpassing van de arbeidsvoorwaarden is, versterkt dat de positie van de individuele werknemer.”