Opzegging

Motieven voor het vragen van toestemming aan UWV WERKbedrijf

Het Ontslagbesluit is het geheel van regels waaraan UWV WERKbedrijf een ontslagaanvraag moet toetsen. Het Ontslagbesluit onderscheidt een aantal motieven voor het vragen van toestemming. Er zijn een viertal hoofdmotieven te onderscheiden:

• bedrijfseconomische redenen;
• redenen in de persoon of de omstandigheden van de werknemer gelegen;
• ziekte van een werknemer;
• verstoorde arbeidsrelatie.

Elk van de genoemde redenen zal afzonderlijk worden besproken. Voor elk van deze motieven gelden afzonderlijke eisen en voorwaarden. Zo moet bij een ontslag op bedrijfseconomische gronden het afspiegelingsbeginsel worden toegepast. Het afspiegelingsbeginsel wordt verderop uitgebreid besproken. Is de werknemer ziek, dan moet onderscheid worden gemaakt in twee gevallen. In het eerste geval is de werknemer ziek en verzoekt de werkgever om toestemming de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen, maar heeft de aanvraag niets van doen met de ziekte van werknemer. In het andere geval is de reden dat de werkgever UWV WERKbedrijf om toestemming verzoekt, juist de (regelmatige) ziekte van de werknemer. Vraagt de werkgever om toestemming omdat er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, dan gelden weer andere eisen. Let wel op dat er gedurende de eerste twee jaar tijdens ziekte een opzegverbod geldt!

Kortom, als u UWV WERKbedrijf om toestemming verzoekt de arbeidsovereenkomst met een werknemer te mogen opzeggen, is het raadzaam om eerst de eisen die in uw situatie van toepassing zijn, grondig te bestuderen. Goede voorbereiding is immers het halve werk!

Bedrijfseconomische redenen

Veruit de meest voorkomende reden voor het vragen om toestemming de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen, is de zogenoemde bedrijfseconomische reden. Deze reden omvat volgens de toelichting op het Ontslagbesluit tevens bedrijfsorganisatorische wijzigingen in het productieproces. Ook technologische wijzigingen in het productieproces kunnen samenvallen met een bedrijfseconomische reden.

Een ontslagaanvraag wegens een bedrijfseconomische reden kan worden verleend als de werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat:

1. uit bedrijfseconomisch oogpunt één of meerdere arbeidsplaatsen moeten vervallen; en
2. de werknemer die voor ontslag wordt voorgedragen, op de juiste wijze is geselecteerd.

Volgens de toelichting op het Ontslagbesluit is het voldoende dat de werkgever aannemelijk maakt dat een doelmatige bedrijfsvoering het verval van arbeidsplaatsen met zich meebrengt en dat personeelsverloop en overplaatsing geen oplossing bieden. Voor de uitzendsector geldt een speciale regeling. Sinds jaar en dag geldt hierbij dat het 'bewijs' dat die arbeidsplaatsen moeten vervallen, zoals duidelijke en structurele vermindering van de vraag naar een product of de noodzaak tot sanering van een sterk verlies lijdende onderneming, lang niet altijd kan worden geleverd. Dat wordt van de werkgever ook niet gevraagd.

Wel is vereist dat de financieel zwakke positie van de onderneming aannemelijk wordt gemaakt. De werkgever kan dit doen door het overleggen van jaarcijfers, de balans en verlies- en winstrekening over de afgelopen jaren en het lopende jaar. Een verklaring van een accountant kan UWV WERKbedrijf overtuigen van de bedrijfseconomische noodzaak. Om het verlies van arbeidsplaatsen aannemelijk te maken, moet de werkgever een organisatieplaatje van voor en na de reorganisatie overleggen, met een overzicht van het huidige personeelsbestand en het toekomstige personeelsbestand, alsmede de functieomschrijvingen.

De werkgever moet aantonen dat ontslag nodig is naast het normale personeelsverloop of overplaatsingen. Van de werkgever wordt gevraagd welke maatregelen hij heeft genomen om het ontslag te voorkomen. Hierbij kan worden gedacht aan overplaatsing, scholing en outplacement. Bij grote reorganisaties zal er vaak een sociaal plan zijn opgesteld, waarin de inspanningen van de werkgever zijn neergelegd.

Zo zal de werkgever die een reorganisatie doorvoert, waarbij bepaalde functies worden opgeheven, eveneens aannemelijk moeten maken dat de bij die functie behorende feitelijke werkzaamheden verdwijnen of althans verminderen. Vervolgens zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat de betreffende werknemers niet kunnen worden herplaatst. Ontstaan er na de reorganisatie nieuwe functies, dan moet de werkgever aantonen dat de met ontslag bedreigde werknemers niet – ook niet na om- of bijscholing – op deze functies kunnen worden geplaatst. Met andere woorden, hij moet aannemelijk maken dat hij al het mogelijke heeft gedaan om het ontslag te voorkomen. UWV WERKbedrijf gaat bij dit alles niet op de stoel van de ondernemer/werkgever zitten. Met een duur woord wordt wel gezegd dat UWV WERKbedrijf deze gegevens marginaal toetst. Dit wil zeggen dat men niet de bedrijfsvoering van de werkgever als ondernemer ter discussie zal stellen.

UWV WERKbedrijf zal slechts toestemming verlenen als aannemelijk is dat er sprake is van een structureel verlies van arbeidsplaatsen. Wanneer er slechts tijdelijk minder werk is, zal UWV WERKbedrijf geen toestemming verlenen. Bij werkvermindering van tijdelijke aard moet worden gedacht aan natuurlijke oorzaken, zoals langdurige vorst in de tuinbouwsector.

Wanneer de werkgever de bedrijfseconomische redenen aannemelijk heeft gemaakt, kan hij overgaan tot het voordragen van werknemers voor ontslag. De werkgever mag daarbij niet willekeurig te werk gaan. Het Ontslagbesluit geeft hiervoor strikte regels. Met ingang van 1 maart 2006 is afspiegeling het verplichte criterium voor het bepalen van de ontslagvolgorde bij een ontslagaanvraag vanwege bedrijfseconomische redenen. Het voorheen geldende anciënniteitsbeginsel is daarmee komen te vervallen.

Het afspiegelingsbeginsel

Het Ontslagbesluit geeft in artikel 4:2 de regeling voor het bepalen van de ontslagvolgorde bij een personeelsinkrimping wegens bedrijfseconomische redenen. Tot 1 maart 2006 gold dat bij een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen per categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemer met het kortste dienstverband voor ontslag in aanmerking moest worden gebracht. Alleen als de werkgever tegelijkertijd bij UWV WERKbedrijf voor tien of meer werknemers een ontslagaanvraag indiende, kon hij kiezen voor het afspiegelingsbeginsel of het anciënniteitsbeginsel. Vanaf 1 maart 2006 is het afspiegelingsbeginsel verplicht voor alle ontslagaanvragen die wegens bedrijfseconomische redenen worden ingediend.

De methode om af te spiegelen is eveneens per 1 maart 2006 gewijzigd. De vroegere methodiek leidde tot ongewenste uitkomsten en was bovendien te ingewikkeld.

Afspiegelingsbeginsel

Artikel 4:2, lid 1 van het Ontslagbesluit luidt:

'Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om onuitwisselbare functies gaat, worden per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdsgroep voor ontslag in aanmerking wordt gebracht voor zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. De in de eerste volzin bedoelde leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15 tot 25 jaar, van 25 tot 35 jaar, van 35 tot 45 jaar, van 45 tot 55 jaar en van 55 jaar en ouder.'

Op grond van het voorgaande wordt het personeel van de categorie uitwisselbare functies ingedeeld in vier leeftijdsgroepen. De verdeling van de ontslagen over de leeftijdsgroepen moet zo plaatsvinden dat de leeftijdsopbouw binnen de categorie uitwisselbare functies vóór en ná inkrimping verhoudingsgewijs zo veel mogelijk gelijk is. Vervolgens wordt binnen elke leeftijdsgroep de werknemer met het kortste dienstverband als eerste voor ontslag voorgedragen. Voor de beoordeling van de ontslagvolgorde is daarom een personeelsoverzicht nodig. Bij een ontslagaanvraag moet een overzicht worden gevoegd van het personeel werkzaam in of vanuit de bedrijfsvestiging, ingedeeld per categorie uitwisselbare functies. Per categorie uitwisselbare functies worden vervolgens de daarin werkzame werknemers ingedeeld naar de leeftijdsgroepen. Per werknemer worden de naam, functie, geboortedatum en datum indiensttreding vermeld. De voor ontslag voorgedragen werknemers moeten worden gemarkeerd, aldus de beleidsregels. Overigens is afspiegeling niet aan de orde als sprake is van een unieke functie, dat wil zeggen een functie die door slechts één werknemer wordt bekleed. Evenmin is afspiegeling aan de orde bij een categorie uitwisselbare functies die geheel komt te vervallen. Wel zal in een dergelijk geval de bedrijfseconomische reden en de mogelijkheid tot herplaatsing worden getoetst.

Afwijking van de afspiegeling

Van het afspiegelingsbeginsel kan worden afgeweken bij een aantal met name genoemde zwaarwegende redenen:

• bij een moeilijk misbare werknemer;
• op grond van de hardheidsclausule (alleen uitzendwerkgevers en andere werkgevers die de werknemers onder toezicht en leiding van een derde werkzaam hebben, kunnen hierop een beroep doen);
• als de werknemer een zwakke arbeidsmarktpositie heeft en dit niet het geval is met de werknemer die daarna voor ontslag in aanmerking komt.

Peildatum

Omdat het personeelsbestand van een onderneming steeds wijzigt, is de datum waarop de ontslagaanvragen worden ingediend, maatgevend voor het afspiegelingsbeginsel. Met name bij grote bedrijven en grotere reorganisaties is dit van belang. Aan grotere reorganisaties gaat dikwijls een behoorlijke voorbereidingstijd vooraf, waarin werknemers en vakorganisaties worden ingelicht, de ondernemingsraad om advies wordt gevraagd en er een melding collectief ontslag wordt gedaan. Intussen zullen zich steeds personeelsmutaties voordoen. De beleidsregels met betrekking tot de peildatum stellen dan ook dat het mogelijk moet zijn om in bepaalde gevallen de peildatum te stellen op een moment gelegen voor de datum waarop de ontslagaanvragen worden ingediend.

Civielrechtelijk opzegverbod

UWV WERKbedrijf moet het Ontslagbesluit strikt uitvoeren en houdt dan ook geen rekening met de vraag of het dienstverband daadwerkelijk kan worden opgezegd. Bevindt zich in de groep werknemers een werknemer voor wie een civielrechtelijk opzegverbod geldt – bijvoorbeeld wegens ziekte of lidmaatschap van de ondernemingsraad – dan dient de werkgever zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Praktisch afspiegelen: stappenplan

Afspiegeling in de praktijk is niet eenvoudig. Om een afvloeiing naar evenredigheid van de leeftijdsgroepen van de categorieën uitwisselbare functies te bereiken heeft UWV WERKbedrijf een stappenplan ontwikkeld. UWV WERKbedrijf volgt dat stappenplan bij de beoordeling van een ingediende ontslagaanvraag. In de beleidsregels (www.werk.nl) worden rekenvoorbeelden gegeven.

Afspiegelen in de schoonmaak- en uitzendsector

Bijlage A bij het Ontslagbesluit heeft betrekking op het schoonmaakbedrijf en bijlage B bij het Ontslagbesluit behandelt de uitzendsector. In die sectoren geldt een in omvang beperkte toepassing van het afspiegelingsbeginsel.

Redenen in de persoon van de werknemer gelegen

De werkgever kan UWV WERKbedrijf toestemming vragen de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen op grond van andere dan bedrijfseconomische redenen. Het Ontslagbesluit noemt in artikel 5 een aantal gronden:

• De werknemer voldoet niet (langer) aan de gestelde functie-eisen en is om die reden ongeschikt voor zijn functie (klik hier voor meer informatie).
• De werknemer wil de bedongen arbeid niet verrichten met het beroep op een ernstig gewetensbezwaar (klik hier voor meer informatie).
• Verwijtbaar handelen of nalaten door de werknemer (klik hier voor meer informatie), dan wel niet meewerken aan de re-integratie (klik hier voor meer informatie).
• Een verstoorde arbeidsverhouding tussen de werkgever en de werknemer (klik hier voor meer informatie).

Niet langer voldoen aan de functie-eisen (disfunctioneren)

Wanneer de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet, geeft UWV WERKbedrijf slechts toestemming als aan een aantal voorwaarden wordt voldaan:

1. De werkgever heeft deze ongeschiktheid aannemelijk gemaakt.
2. Deze ongeschiktheid vloeit niet voort uit ziekte of gebreken van de werknemer.
3. De werkgever heeft voldoende contact met de werknemer gehad teneinde te proberen verbetering teweeg te brengen in diens functioneren.
4. Het is aannemelijk dat het functioneren van de werknemer niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van werkgever.

Ad a) Aannemelijk maken ongeschiktheid

Uitgangspunt is, zegt de toelichting op het Ontslagbesluit, dat de arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer moet kunnen worden beëindigd. Wel zal de werkgever dit disfunctioneren voor UWV WERKbedrijf aannemelijk moeten maken. UWV WERKbedrijf zal er door de werkgever van moeten worden overtuigd dat de werknemer niet (langer) aan de functie-eisen voldoet. Een 'keiharde' bewijsvoering is niet noodzakelijk. Wel rust op de werkgever de plicht de ontslagaanvraag op dit punt te motiveren.

De werkgever zal de ongeschiktheid van de werknemer moeten onderbouwen met feiten en gegevens. Een functiebeschrijving en een lijst met functie-eisen is gewenst. Daarbij zal de werkgever zijn standpunt kunnen onderbouwen met functioneringsgesprekverslagen, beoordelingsformulieren, verklaringen van leidinggevende medewerkers en dergelijke. Het verdient aanbeveling het niet voldoen aan de gestelde functie-eisen zo veel als mogelijk (met cijfers) te objectiveren.

Ad b) Ongeschiktheid vloeit niet voort uit ziekte of gebreken

Bestaat bij UWV WERKbedrijf de indruk dat de ongeschiktheid voortvloeit uit ziekte of gebreken, dan zal de gevraagde toestemming niet worden verleend. Elke twijfel op dit punt zal niet snel door UWV WERKbedrijf in het voordeel van de aanvrager (werkgever) worden uitgelegd.

UWV WERKbedrijf is op grond van het Ontslagbesluit niet meer gehouden, voordat op de aanvraag wordt beslist, advies bij Uitvoering Werknemersverzekeringen (UWV) in te winnen. Voor de invoering van de Wet verbetering poortwachter was UWV WERKbedrijf hiertoe wel gehouden. Het automatisme om altijd een advies van UWV te verlangen, is vervallen. De gedachte hierachter is dat het vaker zo zal zijn dat reeds een oordeel van UWV beschikbaar is, bijvoorbeeld omdat de werkgever of de werknemer een second opinion heeft gevraagd over de vraag of er passende arbeid in het bedrijf aanwezig is. Mocht een dergelijk oordeel niet beschikbaar zijn, dan kan UWV WERKbedrijf, als het verweer van de werknemer daartoe aanleiding geeft, UWV om advies vragen. Dit speelt natuurlijk in het bijzonder als de werknemer in het verweerschrift meldt dat zijn arbeidsongeschiktheid, althans de mate daarvan, binnen 26 weken zal wijzigen, dan wel dat er herplaatsingsmogelijkheden zijn binnen het bedrijf van de werkgever. In een eventueel advies geeft UWV zijn visie omtrent de arbeidsongeschiktheid en de prognose ten aanzien van herstel en over de mogelijkheid tot herplaatsing binnen het bedrijf.

Wanneer het disfunctioneren van de werknemer wel degelijk verband houdt met zijn ziekte of gebreken, moet het verzoek de arbeidsverhouding te mogen opzeggen door de werkgever worden gebaseerd op artikel 5:2 van het Ontslagbesluit. In het kader van dat artikel geldt tevens de eis dat door de werkgever moet worden aangetoond dat er voor de werknemer geen herplaatsingsmogelijkheden zijn en dat de werknemer niet binnen 26 weken zal herstellen.

Ad c) Inspanningen tot verbeteren functioneren

In het kader van deze ontslaggrond – werknemer voldoet niet aan functie-eisen – is het niet noodzakelijk dat de werkgever aannemelijk maakt dat de werknemer een verwijt treft. Anders gezegd, de schuldvraag komt niet aan de orde. Als de werkgever erin slaagt voldoende aannemelijk te maken dat de werknemer niet aan de gestelde functie-eisen voldoet, zal de gevraagde toestemming worden verleend. Dat de werknemer zijn best doet, doet daaraan niet af.

Wel verlangt het Ontslagbesluit van de werkgever dat deze zich inspanningen getroost een slecht functionerende werknemer bij te sturen. Vanzelfsprekend begint dat met het aan de orde stellen van het disfunctioneren. De werknemer moet vervolgens in de gelegenheid worden gesteld zijn functioneren te verbeteren (verbetertraject). Van de werkgever kan worden verlangd dat hij daarbij ondersteuning biedt, bijvoorbeeld in de zin van scholing.

In de praktijk blijkt dat naarmate de arbeidsovereenkomst langer heeft geduurd, er aan de werkgever in het kader van de begeleiding zwaardere eisen worden gesteld. Voordat de werkgever UWV WERKbedrijf verzoekt de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen met een werknemer met een langdurig dienstverband, zal hij dan ook alle andere mogelijkheden (omscholing, bijscholing, herplaatsing) moeten onderzoeken. In de praktijk wordt vanwege de hoge eisen die UWV WERKbedrijf stelt, niet vaak van deze opzegmogelijkheid gebruikgemaakt.

Ad d) Aannemelijk maken disfunctioneren

Tot slot verlangt het Ontslagbesluit dat het aannemelijk is dat het disfunctioneren van de werknemer niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden door de werkgever. De arbeidsinspectie kan UWV WERKbedrijf hieromtrent adviseren.

Weigering arbeid wegens ernstige gewetensbezwaren

Als de werkgever als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer de bedongen arbeid niet wil verrichten met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar, wordt de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding slechts verleend wanneer de werkgever redelijkerwijs geen mogelijkheid heeft om de werknemer een aangepaste, dan wel andere functie aan te bieden. De toelichting op het Ontslagbesluit stelt dat op iedere werknemer en werkgever de taak rust alles wat in hun vermogen ligt te doen om conflictsituaties over gewetensbezwaren te voorkomen. Blijkt tijdens het overleg tussen de werkgever en de werknemer dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet te vermijden is, dan moet de normale ontslagprocedure worden gevolgd. Vereist is dat de werkgever geen reële mogelijkheden heeft om de werknemer een aangepaste, dan wel andere passende functie aan te bieden.

Verwijtbaar handelen of nalaten door werknemer (algemeen)

De eerstgenoemde ontslaggrond is dat de werknemer niet functioneert. Verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer is hierbij niet aan de orde. Deze ontslaggrond vooronderstelt echter dat de werknemer een verwijt kan worden gemaakt en dat hij om die reden disfunctioneert: de schuldvraag is dan ook nadrukkelijk aan de orde. Het niet meewerken aan de re-integratie door een zieke werknemer wordt apart besproken (klik hier voor meer informatie).

Het Ontslagbesluit stelt dat de werkgever die verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van werknemer als grond voor opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert, slechts toestemming zal worden verleend als door de werkgever aannemelijk is gemaakt dat deze grond terecht is aangevoerd en wanneer, gelet op dat handelen of nalaten, van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren.

Van UWV WERKbedrijf wordt bij de toestemming van deze bepaling een redelijkheidsoordeel gevraagd. Het is aan UWV WERKbedrijf om te beoordelen of, wanneer aannemelijk is geworden dat het verwijtbaar handelen of nalaten inderdaad heeft plaatsgevonden, er van de werkgever al dan niet kan worden gevergd de betrokken werknemer te handhaven.

Een algemene omschrijving welk handelen of nalaten als verwijtbaar kan worden aangemerkt, is niet te geven. Dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Kan een handelen of nalaten van de werknemer worden aangemerkt als voldoende zwaar voor een ontslag op staande voet, dan is in elk geval sprake van verwijtbaar handelen in de zin van het Ontslagbesluit. Mishandeling van de werkgever of collega's, fraude, maar ook lichtere 'vergrijpen' waarop de werknemer keer op keer (aantoonbaar) is aangesproken, kunnen als verwijtbaar worden aangemerkt.

Ook hier geldt dat op de werkgever de 'bewijslast' rust van de ontslaggrond. Hij zal moeten aantonen dat het verwijtbaar handelen of nalaten daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Wanneer het verwijtbaar handelen bestaat uit een reeks van (kleinere) vergrijpen, zal de werkgever tevens aannemelijk moeten maken dat hij de werknemer herhaaldelijk (schriftelijk) heeft gewaarschuwd dat zijn gedrag ongewenst is. De tijd tussen de verweten gedragingen is daarbij van belang. Een reeks van (kleinere) vergrijpen waarop de werknemer recentelijk is aangesproken, kan als verwijtbaar gelden. Een gewaarschuwde werknemer telt hier voor twee. Een zwaardere misdraging van geruime tijd geleden is niet (altijd) relevant.

Van de werkgever kan redelijkerwijs niet worden gevergd dat hij de werknemer in dienst houdt, aldus het Ontslagbesluit. Ook dit zal afhangen van de omstandigheden van het geval. De lengte van het dienstverband, de aard van de kritiek, de (verder) vlekkeloze staat van dienst van de werknemer en de ernst van de gedraging zijn alle omstandigheden die worden betrokken in de toets van UWV WERKbedrijf.

Niet meewerken aan de re-integratie

Met de Wet verbetering poortwachter is een aantal wijzigingen aangebracht in het Burgerlijk Wetboek. Zowel de werkgever als de werknemer moet zich inspannen voor een succesvolle re-integratie van de zieke werknemer. Op grond van artikel 7:658 lid 1 BW is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk maatregelen te treffen en voorschriften te geven om de werknemer in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten. De werkgever moet bevorderen dat voor zover er in zijn eigen bedrijf geen passende arbeid voorhanden is, de werknemer bij een andere werkgever passende arbeid verricht (de zogenoemde re-integratie tweede spoor). In verband hiermee stelt de werkgever in overleg met de werknemer een zogenoemd plan van aanpak op. Dit plan moet regelmatig worden geëvalueerd en zo nodig worden bijgesteld. Op grond van het bepaalde in artikel 7:660a BW is de werknemer op zijn beurt verplicht mee te werken aan door de werkgever gegeven redelijke voorschriften of maatregelen in het kader van het plan van aanpak. Verder is de werknemer gehouden zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak. Tot slot moet de werknemer passende arbeid verrichten als hij daartoe door de werkgever in de gelegenheid wordt gesteld.

De werkgever en de werknemer zullen het niet altijd eens zijn. Er kan bijvoorbeeld verschil van opvatting bestaan over het begrip 'passende arbeid'. UWV kan in een deskundigenoordeel uitsluitsel bieden. Mocht overleg niet tot een oplossing leiden en UWV eveneens oordelen dat eventueel passend werk binnen de organisatie van de werkgever aanwezig is en de werkgever van oordeel zijn dat de werknemer zonder deugdelijke grond de medewerking weigert, dan kan de werkgever op grond van artikel 7:629 BW besluiten de werknemer het recht op betaling van het loon (voor de duur van het verzuim) te ontzeggen. De werkgever kan er dan ook voor kiezen de arbeidsovereenkomst vanwege de niet-medewerking van de werknemer op te zeggen. Het opzegverbod wegens ziekte (klik hier voor meer informatie) geldt niet ten aanzien van de werknemer die de re-integratie (zonder deugdelijke grond) dwarsboomt. Veelal zal de werknemer zich echter direct tot UWV wenden voor een deskundigenoordeel (second opinion).

Het Ontslagbesluit bepaalt dat de werkgever aannemelijk moet maken dat de werknemer zonder deugdelijke grond weigert zijn medewerking te verlenen aan de re-integratie. Overleg met de eigen arbodienst is geboden. De werkgever moet voorts alle relevante gegevens overleggen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt verder dat de werkgever, alvorens hij (als laatste redmiddel) een ontslagtoestemming aanvraagt, ten aanzien van de niet-meewerkende werknemer bij re-integratie de salarisbetaling moet stopzetten, althans daarmee dreigen.

UWV WERKbedrijf moet bij een aanvraag van een ontslagtoestemming wegens het niet-meewerken aan de re-integratie het oordeel van UWV vragen en dat meewegen. Het advies van UWV is niet bindend, doch wel zwaarwegend. De reactie (het verweer) van de werknemer op de aanvraag is vanzelfsprekend belangrijk. Dat is met name het geval als de werknemer in het kader van deze procedure alsnog verklaart aan zijn verplichtingen in het kader van de re-integratie te willen voldoen.

Verstoorde arbeidsrelatie

De ontslaggrond 'verstoorde arbeidsrelatie' wordt veelvuldig aangevoerd in verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter. Het is echter ook mogelijk een ontslagtoestemming bij UWV WERKbedrijf aan te vragen op grond van het feit dat de arbeidsverhouding verstoord is. De ontslaggrond 'verstoring van de arbeidsrelatie' is neergelegd in het Ontslagbesluit en als volgt verwoord:

'Indien de werkgever als grond voor de beëindiging van de arbeidsverhouding aanvoert, dat de relatie tussen werknemer en de werkgever ernstig en duurzaam is verstoord, kan de toestemming op die grond slechts worden verleend indien aannemelijk is dat van zodanige verstoring inderdaad sprake is, en dat herstel van de relatie – al dan niet via overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming – niet mogelijk is.'

Vaak komt het voor dat deze ontslaggrond tezamen met andere ontslaggronden, zoals disfunctioneren of verwijtbaar handelen, wordt aangevoerd. Uit de tekst van het artikel blijkt echter dat de verstoring van de relatie tussen de werkgever en de werknemer ook een zelfstandige ontslaggrond op kan leveren. Inwilliging van het verzoek op deze enkele grond zal echter zeer zorgvuldige beoordeling en afweging van belangen vergen. Met name als het langlopende dienstbetrekkingen betreft, ligt afwijzing van een verzoek dat uitsluitend op deze grond gebaseerd is, voor de hand, aldus de toelichting op het artikel. De reden voor deze kritische toets is dat UWV WERKbedrijf, in tegenstelling tot de kantonrechter, niet de mogelijkheid heeft een schadevergoeding vast te stellen.

Zoals uit de tekst van het geciteerde artikel blijkt, is het voor het verlenen van toestemming niet van belang hoe of door wie die verstoring is ontstaan. Gelet op het feit dat UWV WERKbedrijf geen schadevergoeding kan 'meegeven' aan de werknemer, zal afwijzing van de aanvraag toch in de rede liggen wanneer blijkt dat niet alleen de verstoring met name te wijten is aan de werkgever, maar de werkgever ook niet openstaat voor pogingen van de werknemer om de relatie te herstellen.

Voor de werkgever blijft bij afwijzing van de ontslagaanvraag uiteraard de mogelijkheid bestaan een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter in te dienen. Een kantonrechter zal dan echter een dergelijk verzoek kritisch bekijken omdat het in feite een herhaling van het eerder geweigerde verzoek bij UWV WERKbedrijf is.

Het artikel stelt twee belangrijke vereisten:

1. De arbeidsrelatie moet inderdaad zijn verstoord, duurzaam en ernstig.
2. Herstel van de relatie is niet mogelijk, ook niet via overplaatsing van de werknemer binnen de onderneming.

Ad 1) Ernstige en duurzame verstoring

De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat de arbeidsverhouding tussen hem en de werknemer dusdanig verstoord is dat voortzetting van het dienstverband niet meer tot de mogelijkheden behoort. Daartoe zal een ernstige en duurzame verstoring aannemelijk moeten worden gemaakt: een tijdelijke irritatie is niet voldoende.

Niet alleen zal de werkgever moeten aangeven hoe het komt dat de relatie is verstoord (wat is er voorgevallen?), maar ook zal hij aan moeten geven waarom dat met zich meebrengt dat de relatie (duurzaam en ernstig) is verstoord.

Ad 2) Herplaatsen werknemer geen optie

Daarnaast moet de werkgever aantonen dat het probleem niet is op te lossen door de werknemer binnen de onderneming over te plaatsen. Daarbij moet niet alleen worden gedacht aan overplaatsing naar een andere afdeling binnen het bedrijf, maar eventueel ook naar een ander filiaal van de onderneming. Naarmate het bedrijf groter is, zal van de werkgever worden verwacht dat hij zich meer moeite getroost de werknemer te herplaatsen. Ook moet het ontslag in de ogen van UWV WERKbedrijf 'redelijk' zijn, waarbij onder meer wordt gekeken naar factoren als het arbeidsverleden van de werknemer, diens leeftijd, de arbeidsmarktpositie en of de partijen al een mediationtraject hebben gevolgd.

Hoe zeg ik op?

Om de arbeidsovereenkomst eenzijdig, dus zonder instemming van de werknemer, te mogen opzeggen moet de werkgever toestemming hebben van UWV WERKbedrijf. In deze paragraaf staan we stil bij de opzegging. Op het moment dat UWV WERKbedrijf toestemming verleent de arbeidsovereenkomst te beëindigen, verandert er in feite nog niets. De toestemming is echter wel een noodzakelijke voorwaarde om een rechtshandeling te kunnen plegen die in het Burgerlijk Wetboek wordt beschreven. De arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd door hem op te zeggen (artikel 667 lid 6 BW).

Opzeggen is de mededeling van de ene partij (meestal de werkgever) aan de andere partij (meestal de werknemer) dat deze de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. Het moment van opzeggen, de datum, valt niet samen met het einde van de arbeidsovereenkomst. Er wordt meestal opgezegd tegen een bepaalde datum, omdat er een opzegtermijn in acht moet worden genomen.

Opzeggen is in beginsel vormvrij. Dat wil zeggen dat de wet niet voorschrijft dat het op een bepaalde manier moet gebeuren. De opzegging hoeft dus bijvoorbeeld niet schriftelijk (bij voorkeur aangetekend en per gewone post in verband met ontvangsttheorie) plaats te vinden, maar dat is wel verstandig in verband met de bewijslast achteraf. De meeste cao's verplichten tot een schriftelijke opzegging.

Sinds 1 januari 1999 bepaalt de wet (7:669 BW) dat degene die de arbeidsovereenkomst opzegt, de andere partij op diens verzoek schriftelijk opgave van de reden van opzegging geeft. Na UWV WERKbedrijf-procedure is de reden van opzegging meestal wel duidelijk. Artikel 669 BW geldt ook voor de opzegging tijdens de proeftijd.

De wet stelt dat opzeggen geschiedt tegen het einde van de maand, tenzij daarvoor bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag is aangewezen. Dit brengt met zich mee dat opzegging tegen een andere dag mogelijk blijft. Dat moet dan wel in de schriftelijke (individuele) arbeidsovereenkomst of in de cao zijn bepaald of volgen uit het gebruik. Opzegging tegen het einde van de maand is echter de meest gehanteerde opzeggingsmogelijkheid.

De dag waartegen kan worden opgezegd – de laatste dag van de arbeidsovereenkomst – moet dus worden onderscheiden van het moment waarop wordt opgezegd: de datum van opzegging. Nu de datum waartegen kan worden opgezegd, samenvalt met de laatste dag van de maand, is de opzegtermijn vaak langer dan de geldende opzegtermijn.

Opzegtermijnen

Na de opzegging van de arbeidsovereenkomst moet de partij die opzegt een bepaalde opzegtermijn in acht nemen. Dat geldt zowel voor de werkgever die opzegt als voor de werknemer. Gedurende die termijn heeft de andere partij de mogelijkheid om zich aan te passen aan de door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst ontstane situatie. Dat wil zeggen dat de werknemer in staat is om een nieuwe baan te zoeken wanneer de werkgever opzegt. Als de werknemer opzegt, kan de werkgever in die periode op zoek gaan naar een andere werknemer om de functie te vervullen.

Voor 1 januari 1999 was in de artikelen 7:671 en 7:672 BW een ingewikkelde regeling opgenomen voor de bepaling van de opzegtermijn. De opzegtermijn werd vastgesteld aan de hand van een aantal factoren, met name de duur van het dienstverband en de leeftijd van de betrokken werknemer. Op grond van het overgangsrecht uit 1999 kan overigens voor oudere werknemers (per 1 januari 1999 45 jaar en ouder) nog een afwijkende opzegtermijn gelden. Als peildatum voor de lengte van de opzegtermijn geldt dan 1 januari 1999.

Met ingang van 1 januari 1999 is een eenvoudigere regeling in werking getreden, die is opgenomen in artikel 7:672 BW. Alleen de duur van het dienstverband of afwijkende partijafspraken zijn bepalend voor de duur van de opzegtermijn van de werkgever. Aan het einde van deze paragraaf wordt ook nog de oude regeling voor het bepalen van de duur van de opzegtermijn opgenomen. Ook in de toekomst zal deze regeling van belang kunnen zijn, bijvoorbeeld bij het vaststellen van de schadevergoeding bij een ontslag waarbij niet de juiste opzegtermijnen in acht zijn genomen.

De regeling in het Burgerlijk Wetboek staat toe dat op onderdelen bij collectieve of (in mindere mate) schriftelijke arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van wat de wet bepaalt over opzegtermijnen. In de praktijk wordt van deze mogelijkheid op grote schaal gebruikgemaakt. In voorkomende gevallen moet u dan ook steeds de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst raadplegen wanneer de opzegtermijn in een concreet geval moet worden bepaald.

Op grond van artikel 7:672 BW geschiedt opzegging tegen het einde van de maand, tenzij daarvoor bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik een andere dag is aangewezen. Dat wil zeggen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de laatste dag van de maand. Het gevolg van deze bepaling is dat wanneer een arbeidsovereenkomst wordt opgezegd op de vijftiende van een bepaalde maand en de opzegtermijn een maand bedraagt, de feitelijke duur van de opzegtermijn anderhalve maand is. Er wordt immers opgezegd tegen het einde van de maand volgende op die waarin wordt opgezegd. Van deze regel mag zowel bij individuele als bij collectieve overeenkomst worden afgeweken.

De duur van de opzegtermijn die de werkgever in acht moet nemen als hij opzegt, is afhankelijk van de duur van het dienstverband tussen hem en de werknemer die wordt opgezegd. De opzegtermijn bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging:

• korter dan vijf jaar heeft geduurd: één maand;
• vijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar heeft geduurd: twee maanden;
• tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar heeft geduurd: drie maanden;
• vijftien jaar of langer heeft geduurd: vier maanden.

De maximale wettelijke opzegtermijn is daarmee vier maanden. Bij cao of in de individuele arbeidsovereenkomst kan worden afgeweken van de wettelijke opzegtermijnen die de werkgever in acht moet nemen. Dat betekent dat de termijnen ook bij cao kunnen worden verkort.

De werkgever mag als een ontslagvergunning is verleend door UWV WERKbedrijf, de wettelijke (de in de cao bepaalde) opzegtermijn één maand verkorten. Wel moet er altijd minstens één maand overblijven. Dat is de periode die de minister een redelijke termijn acht om naar ander werk uit te zien. Van deze minimumtermijn van één maand mag bij cao worden afgeweken (bijvoorbeeld door af te spreken dat er minimaal twee weken opzegtermijn overblijft).

Hoe lang is de opzegtermijn als de werkgever en de werknemer met elkaar meerdere arbeidsovereenkomsten achter elkaar hebben gesloten? Heel vaak komt het voor dat een werknemer en een werkgever niet meteen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (vast dienstverband) sluiten, maar eerst één of meerdere tijdelijke arbeidsovereenkomsten achtereenvolgend sluiten. Op een gegeven moment kan daardoor toch een vast dienstverband ontstaan (klik hier voor meer informatie). Als de werkgever dit vaste dienstverband wil opzeggen, moet de opzegtermijn worden berekend vanaf de datum waarop de eerste tijdelijke arbeidsovereenkomst werd gesloten. Klik hier voor voorbeelden.

De door de werknemer in acht te nemen opzegtermijn bedraagt één maand. Van deze termijn kan schriftelijk, dat wil zeggen in de individuele arbeidsovereenkomst, worden afgeweken. Het staat de werknemer dus vrij om een door hem in acht te nemen opzegtermijn van minder dan een maand af te spreken. Een verlenging van de opzegtermijn voor de werknemer die opzegt, is wel aan maxima gebonden. De van de wettelijke bepaling afwijkende opzegtermijn mag niet langer zijn dan zes maanden en voor de werkgever niet korter dan het dubbele voor de werknemer. Die laatste bepaling mag vervolgens bij cao worden verkort voor de werkgever, mits de termijn voor de werkgever niet korter wordt dan die voor de werknemer. Ook van belang is dat de wet bepaalt dat wanneer de werknemer een langere opzegtermijn dan één maand heeft, voor de werkgever het dubbele heeft te gelden met een maximumduur voor de werknemer van zes maanden en voor de werkgever van twaalf maanden. Dus als de partijen overeenkomen dat voor de werknemer een opzegtermijn van twee maanden geldt, bedraagt de opzegtermijn van de werkgever vier maanden.

Nietigheid overeengekomen opzegtermijn: toepassing wettelijke opzegtermijn

Een veelvoorkomende situatie is dat in de arbeidsovereenkomst wordt bepaald dat deze tussentijds kan worden beëindigd met inachtneming van de wettelijke opzegtermijnen, zijnde twee maanden in de situatie van opzegging door de werknemer en drie maanden bij opzegging van de werkgever.

Zoals uit het voorgaande blijkt, is de wettelijke regeling echter anders. De vraag is dan welke opzegtermijn rechtens geldig is. Deze kwestie werd voorgelegd aan de kantonrechter te Alkmaar. In deze situatie stelt de werknemer dat er sprake is van een nietige opzegtermijn, omdat voor hem een termijn van twee maanden geldt, terwijl de termijn voor de werkgever vier maanden moet bedragen. De werkgever daarentegen stelt dat niet alleen de opzegtermijn nietig is, maar de gehele bepaling. Om die reden zou de werkgever slechts gehouden zijn de wettelijke opzegtermijn in acht te nemen. De kantonrechter te Alkmaar is het met de werkgever eens. Uit de uitspraak volgt dat, als de door de partijen overeengekomen opzegtermijnen in strijd zijn met het systeem van artikel 7:672 BW en daardoor nietig, in plaats daarvan de termijnen gelden zoals die worden berekend op grond van de leden 1 tot en met 4 van dat artikel.

Uit de literatuur blijkt dat alleen de werknemer een beroep op vernietiging toekomt wanneer een niet-geldige opzegtermijn is gehanteerd. Die bepaling strekt uitsluitend ter bescherming van de werknemer. Dit houdt in dat een bepaling in een arbeidsovereenkomst die strijdig is met dat artikel, vernietigbaar is. De werknemer kan zich op die nietigheid van die verlengde opzegtermijn beroepen. Dus wanneer er in een arbeidsovereenkomst een opzegtermijn van twee maanden voor de werknemer is opgenomen en de werkgever zou opzeggen met inachtneming van slechts één maand opzegtermijn, dan is dat fout omdat op basis van artikel 7:672 lid 6 BW de werkgever vier maanden opzegtermijn heeft.

De voorzieningenrechter te Haarlem oordeelt dat een niet-geldige opzegtermijn wordt geconverteerd (omgezet) in een wel geldige opzegtermijn. Voor beide partijen is een opzegtermijn van zes maanden overeengekomen. In voorlopige voorziening oordeelt de president dat de kantonrechter de termijn van de werknemer op de helft zou stellen.

In de literatuur is verdedigd dat die uitspraak niet juist is nu het 6^e lid van artikel 7:672 BW slechts de werknemer probeert te beschermen. Het is dan ook alleen de werknemer die een beroep op vernietiging toekomt. Vooralsnog lijkt die visie de juiste. Werkgever H had met toestemming van UWV WERKbedrijf de arbeidsovereenkomst met werknemer X opgezegd met inachtneming van een maand opzegtermijn. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen was evenwel bepaald dat de opzegtermijn voor de werknemer twee maanden bedroeg. Werknemer X stelt dan ook dat de arbeidsovereenkomst jegens hem onregelmatig was opgezegd. Nu voor hem een opzegtermijn van twee maanden gold, bedroeg de opzegtermijn voor werkgever na aftrek van een maand drie maanden in plaats van een maand. Werkgever H bepleitte evenwel dat sprake was van een nietige opzegtermijn. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage overweegt daarop dat artikel 7:672 lid 6, waar staat bepaald dat als wordt afgeweken van de voor de werknemer geldende wettelijke opzegtermijn, de opzegtermijn voor de werkgever niet korter mag zijn dan het dubbele van die voor de werknemer, uitsluitend strekt ter bescherming van de werknemer. Dit betekent – aldus Hof Den Haag – dat een contractueel beding dat strijdig is met dat artikel op grond van het bepaalde in artikel 3:40 lid 2 vernietigbaar is. Alleen de beschermde partij, dus de werknemer, kan zich op de nietigheid van die verlengde opzegtermijn beroepen. Nu werknemer X dat niet had gedaan, bleef de verlengde opzegtermijn in stand. Het Hof vult de arbeidsovereenkomst vervolgens aan met de verlengde opzegtermijn voor de werkgever van vier maanden, te weten het dubbele van die voor de werknemer.

Opzegtermijn: de oude regeling en het overgangsrecht

De bepaling waarin het overgangsrecht voor wat betreft de opzegtermijnen is opgenomen, luidt:

'Voor de werknemer die op het tijdstip van in werking treden van deze wet (1 januari 1999) 45 jaar of ouder was en voor wie op dat moment een langere termijn voor opzegging gold dan volgens deze wet, blijft de oude termijn gelden zo lang hij bij dezelfde werkgever in dienst is.'

Dat wil dus zeggen dat op 1 januari 1999 door alle werkgevers moest worden vastgesteld voor elke werknemer die op dat moment 45 jaar of ouder was, wat de opzegtermijn onder de oude regelgeving, inclusief de op dat moment voor partijen geldende cao, was. Wanneer op enig moment daarna de opzegtermijn moet worden bepaald, moet worden nagegaan of de oude bepaling een langere termijn oplevert dan die nieuwe. Als dat het geval is, moet ten aanzien van die werknemer de langste termijn worden gehanteerd.

Opzegverboden

Soms heeft een werkgever UWV WERKbedrijf toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen en die toestemming verkregen, maar mag hij toch niet opzeggen. In de wet is namelijk een aantal situaties omschreven in welk geval niet mag worden opgezegd. De werkgever heeft weliswaar toestemming van UWV WERKbedrijf om te mogen opzeggen, maar kan niet opzeggen. Met andere woorden, hij kan de toestemming niet gebruiken. Het heeft dan dus geen zin om die toestemming te vragen. UWV WERKbedrijf zal de werkgever daarop vaak wijzen.

Het is natuurlijk ook mogelijk dat de werkgever bijvoorbeeld drie werknemers wil ontslaan vanwege bedrijfseconomische redenen, waarvan er één ziek is. De reden hoeft dan helemaal niet die ziekte te zijn. Toch wordt in sommige gevallen de werknemer door het hierna te bespreken opzegverbod beschermd. Met andere woorden, ook als de ontslagreden een andere is dan die in het opzegverbod is verwoord, is er sprake van een absoluut verbod tot opzegging. Dat wil niet zeggen dat de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer niet kan worden beëindigd, het kan alleen niet door opzegging. Wel kan de werkgever wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter verzoeken. Die zal echter eveneens rekening houden met het bestaan van een opzegverbod en als hij de arbeidsovereenkomst al wil ontbinden, een hogere ontbindingsvergoeding kunnen toekennen.

1. Ziekte

De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat een werknemer ziek is, tenzij de werknemer al ten minste twee jaar ziek is. Dit opzegverbod geldt niet jegens de werknemer die de dagen na ontvangst en inschrijving door UWV WERKbedrijf van een verzoek om een ontslagvergunning – dus tijdens UWV WERKbedrijf-procedure – ziek wordt. Het ontslagverbod geldt wel als de werkgever voor een al zieke werknemer een ontslagvergunning aanvraagt vanwege een reden die niets met die ziekte van doen heeft.

Met ingang van 1 april 2002 is het (absolute) ontslagverbod wegens ziekte níet van toepassing als de werknemer in verband met arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan zijn re-integratieverplichtingen. De zieke werknemer is wettelijk verplicht:

1. gevolg te geven aan redelijke voorschriften en maatregelen die hem in staat stellen passend werk te verrichten;
2. passend werk te accepteren;
3. medewerking te verlenen aan het opstellen en het evalueren van het plan van aanpak.

Als de werknemer kort gezegd niet meewerkt aan de re-integratie, kan de werkgever aan UWV WERKbedrijf toestemming vragen de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen. In het Ontslagbesluit wordt geregeld dat UWV WERKbedrijf advies vraagt (hier ook 'deskundigenoordeel' of 'second opinion' genoemd) aan UWV. UWV WERKbedrijf weegt het advies van UWV bij het al of niet verlenen van de gevraagde toestemming (klik hier voor meer informatie).

2. Zwangerschap

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een zwangere werkneemster niet opzeggen gedurende de zwangerschap, de bevalling en een periode daarna. Ook hier geldt weer dat de reden voor de beëindiging er niet toe doet. Ook als er een bedrijfseconomische reden is, kan de werkgever niet opzeggen en zal hij de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten verzoeken. De werkneemster moet als de werkgever daarom vraagt, aan de werkgever een verklaring van een arts of verloskundige verstrekken. Als daaruit blijkt dat de vrouw kort na de opzegging zwanger is geworden en de werkgever meent dat zij dat ten tijde van de opzegging nog niet was, moet de werkgever dat laatste bewijzen. De kantonrechter moet ook hier weer kijken of er sprake is van een opzegverbod.

3. Militaire dienst

Voor Nederlandse mannen is de militaire opkomstplicht opgeschort. Voor mannen en in enkele gevallen ook voor vrouwen met een andere dan de Nederlandse nationaliteit kan nog wel een dienstplicht gelden. In dat geval mogen zij niet worden opgezegd. Dat betekent niet dat de plichten uit de arbeidsovereenkomst blijven bestaan. Dat deze niet mag worden opgezegd, betekent in de praktijk dat de betreffende werknemer na het einde van de militaire dienst weer in zijn baan terug kan komen als deze niet op een andere wijze, bijvoorbeeld door ontbinding, is beëindigd.

4. Lid ondernemingsraad

De werkgever mag de arbeidsovereenkomst met de werknemer die lid is van de (centrale) ondernemingsraad, niet opzeggen. Als door de werkgever aan de ondernemingsraad een secretaris is toegevoegd, geldt het opzegverbod ook voor de secretaris. Het Burgerlijk Wetboek breidt de ontslagbescherming nog verder uit voor ondernemingsraadactiviteiten door werknemers die lid zijn van een van de commissies van de ondernemingsraad.

5. Vakbondslidmaatschap

Een opzegverbod geldt verder wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst met een werknemer zou willen beëindigen vanwege het lidmaatschap van die werknemer of de activiteiten van de vakbond.

6. Politiek en ouderschapsverlof

Ook kent de wet nog opzegverboden in verband met politiek verlof en de omstandigheid dat de werknemer om adoptieverlof, kort- en langdurend zorgverlof of ouderschapsverlof heeft verzocht.

7. Discriminatie

Vanzelfsprekend mag de werkgever de arbeidsovereenkomst niet opzeggen wanneer hij daarmee een discriminatoir onderscheid maakt.

Zoals hiervoor omschreven kan de werkgever soms, als de werknemer niet meewerkt aan re-integratie, het opzegverbod doorbreken. In artikel 7:670b van het Burgerlijk Wetboek heeft de wetgever nog een mogelijkheid geboden de arbeidsovereenkomst te beëindigen ondanks een opzegverbod. Dat is in het geval dat de werknemer schriftelijk met de opzegging instemt of wanneer de opzegging als achtergrond de algehele beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming heeft. Is bijvoorbeeld sprake van een bedrijfssluiting – of sluiting van een bedrijfsonderdeel waarin de werknemer werkzaam is – dan geldt een aantal opzegverboden niet. Dat zijn de opzegverboden in verband met ziekte (maar daarvan weer uitgezonderd zwangerschap), militaire dienstplicht, lidmaatschap van de ondernemingsraad, vakbondsactiviteiten, politiek verlof en ouderschapsverlof.

Als een werkgever een werknemer ondanks het bestaan van een opzegverbod toch opzegt, is die opzegging vernietigbaar. Dat wil zeggen dat de werknemer twee maanden heeft om de nietigheid van de opzegging in te roepen (artikel 677, lid 5 BW) De arbeidsovereenkomst is dan niet beëindigd en blijft voortbestaan alsof er niets is gebeurd. Als de werknemer niet binnen twee maanden de nietigheid inroept, is de arbeidsovereenkomst (mits de werkgever een ontslagvergunning heeft) beëindigd.

UWV WERKbedrijf-procedure

De preventieve ontslagtoets

Het Nederlandse arbeidsrecht kent de zogenoemde preventieve ontslagtoets. Dit houdt in dat een arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan worden opgezegd zonder dat de opzeggende partij voorafgaande toestemming van de Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI) heeft. Deze verplichting is neergelegd in het Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: BBA).

Het bestuur van UWV WERKbedrijf heeft de bevoegdheid om voorafgaande toestemming te verlenen overgedragen aan de zestien vestigingen van UWV WERKbedrijf waar een Afdeling Juridische Zaken is ondergebracht. De door deze Afdelingen Juridische Zaken in acht te nemen regels zijn neergelegd in het zogeheten Ontslagbesluit. De beleidsregels die UWV WERKbedrijf hanteert, zijn gepubliceerd op www.werk.nl.

De preventieve ontslagtoets heeft zijn vorm gekregen in een ontslagverbod: de werkgever die een arbeidsovereenkomst eenzijdig, zonder instemming van werknemer, op wil zeggen, kan dit slechts rechtsgeldig doen als hij in het bezit is van een ontslagvergunning. Is de werkgever niet in het bezit van een ontslagvergunning, dan is de opzegging vernietigbaar. Dat wil zeggen dat de werknemer een beroep kan doen op deze vernietigingsgrond. Wanneer de werknemer zich binnen zes maanden na de opzegging beroept op de vernietigingsgrond, wordt de arbeidsovereenkomst geacht niet te zijn beëindigd en steeds te hebben voortgeduurd. Dit brengt ook met zich mee dat er over die periode een loonbetalingsverplichting voor de werkgever bestaat als de werknemer zich bereid heeft verklaard om arbeid te verrichten.

UWV WERKbedrijf toetst, nadat deze de werknemer in de gelegenheid heeft gesteld zich te verweren, de aanvraag aan de criteria van het Ontslagbesluit. Alvorens een beslissing te nemen, laat UWV WERKbedrijf zich adviseren door vertegenwoordigers van werknemers- en werkgeversorganisaties, de zogeheten Ontslagcommissie. De procedure duurt ongeveer vier tot zes weken.

In het Ontslagbesluit is bepaald dat bij ontslagaanvragen wegens bedrijfseconomische redenen waartegen geen inhoudelijk bezwaar wordt gemaakt en waarbij de aangevoerde ontslaggrond als deugdelijk door UWV WERKbedrijf wordt beoordeeld, de Ontslagcommissie niet meer behoeft te worden gehoord. UWV WERKbedrijf-procedure wordt op die manier sterk bekort.

UWV WERKbedrijf-organisatie

De preventieve ontslagtoets op grond van het BBA is neergelegd bij UWV WERKbedrijf. UWV WERKbedrijf heeft Nederland onderverdeeld in een zestal districten. Elk district is opgedeeld in een aantal vestigingen. De districten zijn Noord (met als vestigingen Leeuwarden, Groningen en Assen), Oost (met als vestigingen Arnhem, Hengelo en Apeldoorn), Zuidoost (met als vestigingen Maastricht, Eindhoven en 's-Hertogenbosch), Zuidwest (met als vestigingen Rotterdam, Breda en Middelburg), Midden West (met als vestigingen Amersfoort en 's-Gravenhage) en ten slotte Noordwest (met als vestigingen Haarlem en Zaandam).

Op elke vestiging is een Afdeling Juridische Zaken die de gevraagde ontslagvergunningen beoordeelt. De persoon die in de hoofdvestigingen (Leeuwarden, Arnhem, Maastricht, Rotterdam, Amersfoort en Haarlem) de ontslagaanvraag beoordeelt, heeft als aanspreektitel Hoofd Juridische Zaken. Op de andere vestigingen wordt de ontslagaanvraag beoordeeld door de Coördinator Juridische Zaken. Elk van de zes districten heeft derhalve een Hoofd Juridische Zaken en één of meerdere Coördinatoren Juridische Zaken, die ieder voor zich de bevoegdheid hebben te oordelen over ontslagaanvragen. Is er sprake van een collectief ontslag, dan is slechts het Hoofd Juridische Zaken in het district bevoegd.

Elke vestiging heeft een bepaald werkgebied. Dit is geregeld in het Besluit werkgebieden CWI. In dit besluit wordt tevens geregeld bij welke CWI-vestiging de werkgever moet aankloppen wanneer hij een ontslagvergunning wil aanvragen.

De ontslagprocedure bij UWV WERKbedrijf (algemeen)

In de ontslagprocedure bij UWV WERKbedrijf gelden enkele algemene uitgangspunten. Deze punten worden hierna kort aangestipt en op een rijtje gezet. Al deze punten worden in de navolgende paragrafen uitvoerig behandeld.

De procedure bij UWV WERKbedrijf is gratis. Dit is een groot verschil met de procedure bij de kantonrechter: bij deze procedure worden griffierechten geheven.

UWV WERKbedrijf kent niet de mogelijkheid – die de kantonrechter wel kent – één van de partijen in de overige kosten van de procedure te veroordelen. Wanneer de werknemer bijvoorbeeld een advocaat inschakelt voor het voeren van zijn verweer, kan hij UWV WERKbedrijf niet verzoeken de werkgever te veroordelen tot het betalen van de hieruit voortvloeiende kosten in het geval de vergunning wordt geweigerd (en de werknemer geacht kan worden in het gelijk te zijn gesteld).

Ook heeft UWV WERKbedrijf niet de bevoegdheid een schadevergoeding toe te kennen. De kantonrechter heeft deze bevoegdheid wel (kantonrechtersformule) en maakt er veelvuldig gebruik van.

De aanvraag moet schriftelijk worden ingediend. Het is van groot belang de aanvraag goed te onderbouwen en van de nodige bijlagen te voorzien om tweeërlei reden:

1. Anders wordt de aanvraag niet in behandeling genomen of de procedure wordt vertraagd.
2. De aanvraag wordt wel in behandeling genomen, maar de kans op een negatieve beslissing is groot.

De betrokken werknemer op de hoogte stellen

Het past een goed werkgever dat hij een werknemer zelf laat weten dat die werknemer voor ontslag is voorgedragen. In de regel zal UWV WERKbedrijf ervan uitgaan dat de werkgever de betrokken werknemer op de hoogte heeft gesteld van de ontslagaanvraag. Niettemin zal UWV WERKbedrijf de ontslagaanvraag aan de betrokken werknemer doorzenden. Als de werkgever de werknemer informeert dat voor de werknemer een ontslagaanvraag is ingediend, bijvoorbeeld door de werknemer een afschrift te verstrekken van het toestemmingsverzoek, riskeert de werkgever dat de werknemer zich om die reden ziek meldt. Is de werknemer arbeidsongeschikt op het moment dat het toestemmingsverzoek UWV WERKbedrijf bereikt, dan kan later, als de werknemer nog steeds ziek is, van de verkregen toestemming geen gebruik worden gemaakt. Om moeilijkheden op dit punt dan ook te voorkomen verdient het aanbeveling de werknemer te informeren nadat de ontslagaanvraag UWV WERKbedrijf heeft bereikt, doch vóórdat UWV WERKbedrijf die aan werknemer heeft doorgestuurd.

De werkgever moet de werknemer dus op de hoogte stellen van het feit dat er voor hem ontslag is aangevraagd. Zoals gezegd stuurt u de werknemer een kopie van de aanvraag aan UWV WERKbedrijf.

De aanvraag moet gemotiveerd en volledig zijn. Het belang van een goed gemotiveerde en volledige aanvraag kan niet vaak genoeg worden benadrukt. Wanneer wordt volstaan met één ronde van hoor en wederhoor (wat in de meeste zaken het geval is), is de aanvraag het enige stuk dat van de zijde van de werkgever wordt ingebracht en derhalve het enige schrijven van de werkgever op grond waarvan de beslissing zal worden genomen.

Gelet op het feit dat één ronde van hoor en wederhoor standaard is, is de kans vrij aanzienlijk dat de werkgever niet in een later stadium de kans krijgt alsnog een onderbouwing aan te leveren. Gezien de verantwoordelijkheid van de aanvrager voor zijn aanvraag ligt afwijzing van de aanvraag bij een te summier onderbouwde aanvraag immers meer in de rede dan het de werkgever in de gelegenheid stellen zijn aanvraag alsnog beter te onderbouwen.

In dit verband moet ook worden gewezen op een valkuil waar vaak in wordt getrapt: veelal zijn werkgevers huiverig bedrijfseconomische gegevens te overleggen en laten dat daarom 'in eerste instantie' achterwege, met in het achterhoofd de gedachte dat wanneer dat echt nodig mocht zijn, de gegevens altijd nog kunnen worden toegestuurd. Zoals gezegd bestaat dan echter het gevaar dat er geen tweede instantie komt en dat de aanvraag wordt afgewezen omdat de bedrijfseconomische reden niet aannemelijk is gemaakt.

UWV WERKbedrijf heeft krachtens de Awb de bevoegdheid een aanvraag niet in behandeling te nemen wanneer de vereiste gegevens ontbreken of onvoldoende zijn. Voorwaarde is dan wel dat UWV WERKbedrijf de aanvrager in de gelegenheid heeft gesteld zijn aanvraag aan te vullen.

Het Ontslagbesluit schrijft UWV WERKbedrijf voor dat wanneer de aanvraag onvolledig is, de werkgever binnen drie werkdagen om aanvullende gegevens moet worden verzocht. De werkgever moet vervolgens een redelijke termijn krijgen om deze gegevens te verstrekken. Wat redelijk is, hangt af van de gevraagde gegevens. Vanzelfsprekend is het adres van de werknemer eenvoudiger (en dus sneller) te overleggen dan een goedgekeurde jaarrekening.

In de wet is bepaald dat wanneer UWV WERKbedrijf besluit een aanvraag niet in behandeling te nemen, men deze beslissing moet nemen binnen vier weken nadat de gegeven termijn ongebruikt is verstreken of – wat ook nog kan – binnen vier weken nadat de aanvraag onvolledig is aangevuld.

Wanneer UWV WERKbedrijf bij ontvangst van de ontslagaanvraag tot de conclusie komt dat er een ontslagverbod of een opzegverbod van kracht is, wordt de werkgever hiervan in kennis gesteld. UWV WERKbedrijf zal de werkgever mededelen dat men van mening is dat de werknemer niet kan worden opgezegd (de werknemer is bijvoorbeeld minder dan twee jaar ziek) en zal vervolgens de werkgever vragen of hij de aanvraag in wil trekken, omdat de werkgever naar verwachting toch geen gebruik kan maken van de ontslagvergunning. In het geval dat de werkgever aangeeft dat hij de ontslagaanvraag voort wil zetten, zal UWV WERKbedrijf de aanvraag in behandeling nemen. Dat er een opzegverbod van toepassing is, speelt in de verdere procedure geen rol en zal ook geen weigeringsgrond kunnen zijn.

Een procedure bij UWV WERKbedrijf hoeft alleen te worden gevoerd wanneer het verbod op opzeggen zonder ontslagvergunning van toepassing is op de arbeidsrelatie die men wil beëindigen. Dit ontslagverbod is neergelegd in het Buitengewoon besluit arbeidsverhoudingen 1945 (hierna BBA). Het uiteindelijke antwoord op de vraag of het BBA c.q. het ontslagverbod van toepassing is in een concrete situatie, moet door de rechter worden gegeven. UWV WERKbedrijf mag wel een oordeel vellen maar een definitief uitsluitsel is niet aan UWV WERKbedrijf voorbehouden: men zou dan op de stoel van de rechter gaan zitten. UWV WERKbedrijf zal zich dus wel een globaal oordeel vormen over de vraag of het BBA van toepassing is. Bij binnenkomst van een aanvraag zal men nagaan of het BBA van toepassing is. Is men van mening dat een ontslagvergunning niet vereist is voor een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsrelatie, dan zal de werkgever hiervan op de hoogte worden gesteld. Wanneer UWV WERKbedrijf echter twijfelt of de werkgever wil het zekere voor het onzekere nemen en verzoekt toch om behandeling van de aanvraag, dan zal zij de aanvraag in behandeling nemen 'voor zover rechtens vereist'. Als UWV WERKbedrijf aan een werkgever meedeelt dat het BBA niet van toepassing is, mag de werkgever op deze mededeling afgaan. UWV WERKbedrijf moet immers geacht worden een autoriteit op dit gebied te zijn en partijen mogen op haar oordeel vertrouwen.

Zie voor de beleidregels van UWV WERKbedrijf www.werk.nl. Daar staan alle voorwaarden en aandachtspunten inclusief checklist opgesomd.

Verweer van de werknemer

Als de aanvraag compleet is, stelt UWV WERKbedrijf de werknemer in de gelegenheid verweer te voeren tegen de ontslagaanvraag. Slechts als UWV WERKbedrijf besluit de aanvraag niet in behandeling te nemen, krijgt de werknemer deze gelegenheid niet. In alle gevallen waarin de aanvraag wel inhoudelijk wordt behandeld, mag de werknemer verweer voeren.

De toelichting op het Ontslagbesluit schrijft UWV WERKbedrijf voor dat zij binnen drie werkdagen nadat de aanvraag compleet is ingediend, de werknemer om verweer moet vragen. Ook stelt de toelichting op het Ontslagbesluit dat de werknemer voor het indienen van zijn reactie veertien (kalender)dagen de tijd krijgt. Uitstel van deze termijn zal slechts worden verleend als de werknemer een dringende reden aanvoert. Het verweer moet schriftelijk worden ingediend.

Vaak wordt bij het verzoek om verweer een formulier meegestuurd aan de werknemer met het verzoek dit formulier ingevuld te retourneren. Op dit formulier wordt gevraagd naar de persoonsgegevens van de werknemer en worden enkele vragen gesteld over de situatie van de werknemer (bijvoorbeeld: bent u lid van de ondernemingsraad, bent u momenteel arbeidsongeschikt). Dit formulier is niet verplicht voorgeschreven en het retourneren is derhalve ook niet verplicht. UWV WERKbedrijf zal desondanks het ingevulde formulier graag ontvangen.

Wanneer de termijn van veertien dagen verstrijkt zonder dat UWV WERKbedrijf iets van de werknemer verneemt, vraagt zij de werkgever of het opgegeven adres van de werknemer juist is en of het de werkgever bekend is of de werknemer op vakantie is of anderszins afwezig. UWV WERKbedrijf schrijft de werknemer nogmaals aan, ditmaal veelal aangetekend. Wordt desondanks niets van de werknemer vernomen, dan wordt een beslissing op de aanvraag genomen zonder dat een verweer van de werknemer is ontvangen.

Het Ontslagbesluit spreekt de voorkeur uit voor een geheel schriftelijke procedure.

Vaak komt het voor dat de werknemer slechts formeel protest aantekent tegen de ontslagaanvraag en geen inhoudelijk verweer voert. Dit formele verweer wordt ook wel pro-formaverweer genoemd. De reden voor het voeren van dergelijk verweer ligt in de sfeer van de sociale zekerheid. De Werkloosheidswet schrijft voor dat een werknemer niet in aanmerking komt voor een werkloosheidsuitkering als hij verwijtbaar werkloos is. Alhoewel de reden voor ontslag een duidelijke en onbetwistbare kan zijn en een verweer van de werknemer hierop geen invloed zal hebben (dit is vaak het geval bij een bedrijfseconomische reden), nemen veel werknemers het zekere voor het onzekere en voeren formeel verweer uit angst anders geen uitkering te zullen ontvangen. De druk tot het voeren van een formeel verweer komt derhalve vanuit UWV en de sociale diensten en niet vanuit het Centrum voor Werk en Inkomen of UWV WERKbedrijf.

Een pro-formaverweer mag voor UWV WERKbedrijf geen reden zijn de aanvraag anders of lichtvaardiger te behandelen. Elke aanvraag moet worden getoetst aan de criteria van het Ontslagbesluit, ook de aanvraag waartegen de werknemer slechts formeel protesteert. UWV WERKbedrijf heeft een eigen onderzoeksplicht en zij mag haar oordeel niet uitsluitend baseren op (het ontbreken van) het verweer van de werknemer.

Het door de werknemer gevoerde verweer kan aan de werkgever worden toegestuurd. Wanneer dit al niet automatisch gebeurt, zal UWV WERKbedrijf dit op verzoek van de werkgever zeker doen.

Aangezien de procedure bij UWV WERKbedrijf uitgaat van één ronde van hoor en wederhoor, zal het verweer in de meeste gevallen slechts ter kennisname aan de werkgever worden toegestuurd en niet ter reactie. Wanneer echter UWV WERKbedrijf besluit tot het instellen van een tweede ronde van hoor en wederhoor, wordt de werkgever in de gelegenheid gesteld te reageren op hetgeen de werknemer aanvoert tegen de ontslagaanvraag.

Tweede en derde ronde van hoor en wederhoor

Uitgangspunt bij de procedure bij UWV WERKbedrijf is één ronde van hoor en wederhoor. In verreweg de meeste gevallen wordt inderdaad volstaan met één ronde. Als UWV WERKbedrijf het echter nodig acht, kan een tweede ronde van hoor en wederhoor worden ingesteld.

Wanneer een tweede ronde wordt ingesteld, mogen beide partijen nog een keer reageren.

Allereerst zal de werkgever in de gelegenheid worden gesteld te reageren op het verweer van de werknemer. Het kan zijn dat bij het verzoek tot reactie in tweede termijn door UWV WERKbedrijf specifieke vragen aan de werkgever worden gesteld naar aanleiding van hetgeen de werknemer in zijn verweer aanvoert. Ook kan het voorkomen dat UWV WERKbedrijf expliciet naar bepaalde gegevens vraagt (anciënniteitsgegevens of functioneringsgespreksverslagen bijvoorbeeld). Het Ontslagbesluit schrijft voor dat UWV WERKbedrijf de werkgever een termijn van tien kalenderdagen geeft voor het indienen van zijn reactie.

Na ontvangst van de reactie van de werkgever stuurt UWV WERKbedrijf deze toe aan de werknemer. Ook de werknemer wordt verzocht binnen tien kalenderdagen schriftelijk te reageren.

De procedure bij UWV WERKbedrijf duurt zo'n vier tot zes weken. Wanneer een tweede ronde wordt ingesteld, zal deze termijn niet worden gehaald. Over het algemeen zal de beslissing wel binnen acht weken kunnen worden genomen. Wordt ook deze termijn niet gehaald, dan schrijft de Awb UWV WERKbedrijf voor dat zij hiervan melding maakt aan partijen en daarbij aangeeft binnen welke termijn zij wel verwacht een beslissing te kunnen nemen. In de praktijk doet UWV WERKbedrijf deze mededeling veelal in haar verzoek tot reactie in de tweede ronde.

Zoals gezegd is een tweede ronde van hoor en wederhoor al uitzondering op de regel. In zéér complexe zaken kan UWV WERKbedrijf besluiten dat een derde ronde van hoor en wederhoor wordt ingesteld. Ook kan het voorkomen dat de Ontslagadviescommissie een zaak aanhoudt, omdat zij nadere informatie wil. Ook dan kan een derde ronde worden gehouden. Wanneer wordt overgegaan tot het invoeren van een derde ronde van hoor en wederhoor, wordt weer aan beide partijen de gelegenheid geboden hun standpunt uiteen te zetten, waarbij aan beide partijen weer een termijn van tien kalenderdagen wordt gesteld. Wanneer de derde ronde op initiatief van de Ontslagadviescommissie wordt gevoerd, kan het voorkomen dat – wanneer de Ontslagadviescommissie vragen aan de werknemer heeft – de volgorde van hoor en wederhoor wordt omgedraaid. Er worden dan eerst vragen aan de werknemer gesteld, waarna een reactie van de werkgever wordt gevraagd. In dat geval krijgt de werkgever het laatste woord en zal zijn reactie slechts ter kennisname en niet ter reactie aan de werknemer worden voorgelegd. Het is dan ook een misvatting dat de werknemer altijd als laatste het woord moet hebben.

Beslissing van UWV WERKbedrijf

Ontslagadviescommissie

Nadat hoor en wederhoor heeft plaatsgevonden, neemt UWV WERKbedrijf een beslissing op de aanvraag. Alvorens hiertoe over te gaan, moet UWV WERKbedrijf zich echter laten adviseren door een zogeheten Ontslagadviescommissie.

De Ontslagadviescommissie is samengesteld uit vertegenwoordigers van organisaties van werkgevers en werknemers. De Ontslagadviescommissie komt minimaal een keer per week bijeen. Alhoewel de Ontslagadviescommissie uit meerdere vertegenwoordigers van werknemers- en werkgeversorganisaties bestaat, is het voor de advisering voldoende dat er van beide zijden één vertegenwoordiger aanwezig is. De Ontslagadviescommissie heeft dan ook veelal een wekelijks wisselende samenstelling aangezien de leden rouleren. Het voorzitterschap van de Ontslagadviescommissie wordt ingevuld door een daartoe bevoegde functionaris van de Afdeling Juridische Zaken van UWV WERKbedrijf. De Ontslagadviescommissie zal meestal tijdens dezelfde vergadering als waarin de aanvraag wordt voorgelegd, haar advies uitbrengen. Slechts in incidentele gevallen wordt een zaak aangehouden voor nader beraad of voor nader, door de ontslagmedewerker te verrichten, onderzoek. Het kan daarbij voorkomen dat (één van de) partijen nog om informatie wordt verzocht. Deze informatie zal overigens over het algemeen – in het kader van hoor en wederhoor – voor reactie worden voorgelegd aan de wederpartij.

De Awb schrijft voor dat in de beslissing van UWV WERKbedrijf melding wordt gemaakt van het feit:

• dat advies is gevraagd;
• aan wie het advies is gevraagd;
• alsmede hoe de inhoud van het advies luidde. UWV WERKbedrijf vermeldt in haar beschikking niet de namen van de leden van de Ontslagadviescommissie.

Het komt voor dat de Ontslagadviescommissie niet unaniem is en een verdeeld advies afgeeft aan UWV WERKbedrijf. Dat kan, het is immers niet noodzakelijk dat de Ontslagadviescommissie tot een unaniem advies komt. Het feit dat verdeeld advies is uitgebracht, moet UWV WERKbedrijf in haar beschikking opnemen; zij hoeft evenwel niet te vermelden wie voor en wie tegen was.

UWV WERKbedrijf is niet verplicht het advies van de Ontslagadviescommissie op te volgen. Sterker nog: zij heeft de verplichting zelf een afweging te maken en mag zich niet verschuilen achter het door de commissie gegeven advies. UWV WERKbedrijf wordt op de beslissing aangesproken, niet de Ontslagadviescommissie. In de praktijk volgt UWV WERKbedrijf unanieme adviezen vrijwel altijd op. Ook in het geval UWV WERKbedrijf afwijkt van een unaniem advies, is zij gehouden in haar beschikking te vermelden dat zij advies heeft gevraagd aan de Ontslagadviescommissie en dat dit advies anders luidt dan haar beslissing. Alhoewel UWV WERKbedrijf in alle gevallen gehouden is haar beslissing te motiveren, spreekt het voor zich dat dit des te meer klemt in het geval zij afwijkt van het advies van de Ontslagadviescommissie.

De beslissing op de aanvraag

Nadat de Ontslagadviescommissie advies heeft uitgebracht, neemt UWV WERKbedrijf een beslissing op de aanvraag. De toelichting op het Ontslagbesluit schrijft voor dat zodra de Ontslagadviescommissie advies heeft uitgebracht, UWV WERKbedrijf binnen drie werkdagen de ontslagbeschikking toestuurt aan de werkgever.

De beslissing op de aanvraag moet schriftelijk en gemotiveerd gebeuren. De ontslagbeschikking wordt bekendgemaakt door deze aan de werkgever toe te sturen. Gelijktijdig wordt mededeling van de beschikking gedaan aan de werknemer door hem een afschrift van de beschikking toe te sturen.

De ontslagbeschikking kent twee mogelijke uitkomsten:

1. De gevraagde toestemming wordt geweigerd.
2. De gevraagde toestemming wordt verleend.

Als de toestemming wordt geweigerd, kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig worden opgezegd. Wanneer de toestemming wordt verleend, kan wel worden opgezegd.

Tegen de beslissing van UWV WERKbedrijf staat geen beroep open. De procedure bij UWV WERKbedrijf is uitgezonderd van de normale regel dat – kort gezegd – tegen een beslissing van een bestuursorgaan een bezwaar- of beroepschrift kan worden ingediend. Dit betekent dat er geen heroverweging mogelijk is van de beslissing van de Arbeidsjuridische Dienstverlening van UWV WERKbedrijf, noch binnen UWV WERKbedrijf, noch daarbuiten door de rechter.

Wanneer de werkgever van mening is dat de vergunning ten onrechte is geweigerd, kan hij aan de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen. Ook kan hij, wanneer er zich nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, opnieuw een verzoek indienen bij UWV WERKbedrijf.

Wanneer een werknemer van mening is dat de toestemming ten onrechte verleend is, kan hij bij de kantonrechter een actie op grond van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag starten (tegen de werkgever, niet tegen UWV WERKbedrijf!). Op grond daarvan kan hij een schadevergoeding en herstel van de dienstbetrekking vorderen.

Aan de vergunning kan geen terugwerkende kracht worden toegekend; de vergunning treedt in werking de dag na bekendmaking c.q. verzending.

Ook kan de eenmaal afgegeven beschikking niet worden ingetrokken. Zelfs wanneer de vergunning blijkt te zijn verleend op basis van opzettelijk onjuist verstrekte informatie, kan UWV WERKbedrijf de vergunning niet intrekken. Wanneer er nog geen gebruik van de vergunning is gemaakt, zou UWV WERKbedrijf hoogstens kunnen proberen contact op te nemen met de werkgever teneinde deze te bewegen geen gebruik van de vergunning te maken. Wanneer dit niet succesvol is en de werkgever met gebruik van de vergunning de arbeidsovereenkomst opzegt, kan de werknemer de situatie voorleggen aan de kantonrechter met een beroep op de kennelijk onredelijkheid van het ontslag.

Aan de ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen kan slechts één voorwaarde worden verbonden, de zogenoemde wederindiensttredingsvoorwaarde. Artikel 4:5 van het Ontslagbesluit stelt dat UWV WERKbedrijf aan de ontslagvergunning het voorschrift kan verbinden dat de werkgever binnen 26 weken na de gegeven toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor dezelfde werkzaamheden, dan nadat hij de ontslagen werknemer in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werk te hervatten op dezelfde of gunstigere voorwaarden als voor hem golden toen hij nog werkzaam was in die functie. Dit betekent dat, als deze voorwaarde is opgenomen in de ontslagbeschikking, de werkgever bij een vacature voor dezelfde werkzaamheden die de werknemer uitoefende, deze vacature eerst – onder dezelfde of betere condities – aan moet bieden aan de ontslagen werknemer.

Het Ontslagbesluit spreekt over 26 weken na de toestemming. Dit betekent dat ook de opzegtermijn bij deze termijn is inbegrepen. Het kan dus voorkomen – bij werknemers met de maximale opzegtermijn volgens het overgangsrecht – dat de voorwaarde afloopt op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. In het verleden zijn er RDA's geweest die de voorwaarde hebben geformuleerd voor 26 weken na beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Door de rechter is deze formulering in strijd met het (toenmalige) Delegatiebesluit bevonden. UWV WERKbedrijf is niet bevoegd tot het stellen van andere voorwaarden aan de ontslagvergunning.

Wanneer de voorgaande voorwaarde verbonden is aan een vergunning en de werkgever desondanks een vacature voor dezelfde werkzaamheden niet aan de werknemer aanbiedt, kan de werknemer de nietigheid van het gegeven ontslag inroepen. Aan de voorwaarde die aan de toestemming is verbonden, is immers niet voldaan, waardoor de toestemming als niet gegeven moet worden beschouwd. In dat geval is de arbeidsovereenkomst opgezegd zonder ontslagvergunning, waardoor de opzegging als een nietige kan worden beschouwd.

Over op welke situaties de voorwaarde nu precies van toepassing is en wat wordt bedoeld met 'onder dezelfde of betere voorwaarden', kan worden gediscussieerd.

De Hoge Raad heeft in 2003 een uitspraak gedaan over de wederindiensttredingsvoorwaarde. De casus was de volgende.

De heer T is op 30 oktober 1988 in dienst getreden als productiemedewerker bij bedrijf L. In het kader van een volgens werkgever L noodzakelijke reorganisatie verzoekt L UWV WERKbedrijf toestemming de arbeidsverhouding met de heer T te mogen opzeggen. Op 22 maart 1999 verleent UWV WERKbedrijf de gevraagde toestemming. Werkgever L zegt de arbeidsovereenkomst met de heer T op bij brief van 30 maart 1999 tegen 10 mei 1999, later gecorrigeerd in 1 juni 1999.

Kort daarop laat UWV WERKbedrijf aan bedrijf L weten dat (als gevolg van een administratieve omissie) de aan de verleende toestemming verbonden zogenoemde wederindiensttredingsvoorwaarde is weggevallen en dat van de eerder gegeven ontslagvergunning de navolgende clausule deel uitmaakt:

'Deze toestemming is verleend onder de voorwaarde dat de werkgever binnen 26 weken na bekendmaking van deze toestemming géén werkne(e)m(st)er in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard dan nadat hij diegene voor wie hierbij de toestemming tot opzegging van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn/haar vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke arbeidsvoorwaarden te hervatten.'

De voorwaarde wordt van belang als werknemer T werkgever L dagvaardt voor de kantonrechter te Leeuwarden, onder meer met de stelling dat het gegeven ontslag nietig is omdat de voorwaarde is overtreden. Nadat kantonrechter en rechtbank zich hierover hebben uitgelaten, wordt de zaak voorgelegd aan de Hoge Raad.

De Hoge Raad oordeelt dat UWV WERKbedrijf de vrijheid heeft aan de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding wegens bedrijfseconomische redenen al dan niet de wederindiensttredingsvoorwaarde te verbinden. Uit de uitspraak van de Hoge Raad blijkt overigens dat er regionaal grote verschillen zijn tussen de verschillenUWV WERKbedrijf's in de hantering van de voorwaarde. De Hoge Raad oordeelt dat het naderhand toevoegen van de wederindiensttredingsvoorwaarde aan de ontslagvergunning op een tijdstip waarop van die vergunning door opzegging gebruik is gemaakt, niet door de beugel kan.

De werkgever die van UWV WERKbedrijf toestemming krijgt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te mogen opzeggen zonder dat aan die toestemming de voorwaarde is verbonden, doet er om die reden goed aan terstond van die verkregen toestemming gebruik te maken.
(Hoge Raad, 14 maart 2003, JAR 2003, 90)

Wat te doen met een verkregen ontslagtoestemming

Van ontslagtoestemming is sprake wanneer UWV WERKbedrijf positief heeft beslist op een aanvraag van de werkgever. De werkgever ontvangt een beschikking van UWV WERKbedrijf waarin staat vermeld dat de gevraagde toestemming wordt verleend. De toestemming geldt vanaf de dag na bekendmaking, dat wil zeggen na verzending. Tegelijkertijd met de verzending aan de werkgever zal ook een afschrift van de beschikking aan de werknemer worden toegezonden. Voor de inwerkingtreding van de toestemming is echter niet vereist dat de werknemer het afschrift heeft ontvangen.

Het Ontslagbesluit stelt dat UWV WERKbedrijf in de ontslagtoestemming bepaalt gedurende welke termijn de toestemming geldig is. Daarbij bepaalt het Ontslagbesluit echter dat deze termijn ten hoogste acht weken kan bedragen. In de regel bepaalt UWV WERKbedrijf dan ook dat de toestemming acht weken geldig is. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst moet worden opgezegd binnen acht weken na verstrekking van de toestemming. Geschiedt de opzegging na acht weken, dan is er niet rechtsgeldig opgezegd. Overigens is het voor de rechtsgeldigheid van de opzegging slechts vereist dat de opzegging geschiedt binnen de geldigheidsduur van de toestemming. Dat de arbeidsovereenkomst eindigt op een tijdstip dat buiten de geldigheidsduur ligt, doet aan de geldigheid van de opzegging niet af.

Wanneer UWV WERKbedrijf is vergeten de duur van de toestemming te vermelden, is de werkgever niet vrij deze toestemming te gebruiken wanneer het hem uitkomt. Aangezien het Ontslagbesluit een openbare, gepubliceerde regeling is, zal de werkgever worden geacht op de hoogte te zijn van de termijn van acht weken. Een ruime overschrijding van deze termijn zal dan ook geen rechtsgeldige opzegging met zich meebrengen.

Vaak wordt UWV WERKbedrijf verzocht om verlenging van de ontslagtoestemming, met name als de werknemer ziek is. UWV WERKbedrijf mist echter deze bevoegdheid: het behoort niet tot haar mogelijkheden de geldigheidsduur van de ontslagtoestemming te verlengen.

Is de werknemer na de verkregen toestemming van UWV WERKbedrijf ziek, dan is van belang op welk moment de werknemer ziek werd. Was de werknemer voorafgaand aan UWV WERKbedrijf-procedure al ziek, dan moet worden afgewacht of die werknemer binnen de termijn van acht weken arbeidsgeschikt wordt. Is dat het geval, dan kan de arbeidsovereenkomst met toestemming van UWV WERKbedrijf worden opgezegd. Is de werknemer ziek geworden gedurende UWV WERKbedrijf-procedure, dan geldt het opzegverbod niet. Na de verkregen toestemming van UWV WERKbedrijf kan dan worden opgezegd.

Als de arbeidsovereenkomst is opgezegd met een ontslagtoestemming tijdens de geldigheidsduur van de ontslagtoestemming, kan de werknemer het ontslag alleen nog aanvechten door een procedure te starten op grond van kennelijk onredelijk ontslag bij de kantonrechter. Let wel: één van de mogelijke vorderingen bij deze procedure is herstel van de arbeidsovereenkomst (klik hier voor meer informatie).

Deeltijdontslag via UWV WERKbedrijf-procedure

Onder deeltijdontslag wordt verstaan het gedeeltelijk ontslaan van een werknemer (en niet het ontslaan van een werknemer met een deeltijdbaan!).

Deeltijdontslag

Bij deeltijdontslag wordt ten aanzien van een werknemer een aanvraag tot het gedeeltelijk beëindigen van de arbeidsovereenkomst ingediend.

Moet c.q. zal UWV WERKbedrijf medewerking geven aan dergelijke constructies? Met andere woorden, kan UWV WERKbedrijf toestemming verlenen voor deeltijdontslag, zowel in een individueel geval als bij een verzoek waarbij meerdere werknemers betrokken zijn (collectief deeltijdontslag)?

Volgens de toelichting bij het Ontslagbesluit kan over deeltijdontslag geen misverstand bestaan. Ten aanzien van het individuele deeltijdontslag stelt de toelichting op artikel 4:3 van het Ontslagbesluit:

'Voor wat het begrip 'arbeidsverhouding' betreft, verdient nog vermelding, dat deze rechtsbetrekking ondeelbaar is; dit betekent, dat de Afdeling Juridische Zaken van UWV WERKbedrijf, wanneer hem om toestemming tot beëindiging van de arbeidsverhouding wordt verzocht, deze toestemming slechts integraal, dat wil zeggen ten aanzien van de gehele arbeidsverhouding, kan verlenen of weigeren.'

Dit betekent dat UWV WERKbedrijf geen toestemming kan geven voor een gedeeltelijke beëindiging van een arbeidsovereenkomst. UWV WERKbedrijf moet de arbeidsverhouding beschouwen als een ondeelbare verhouding die ook door een ontslag niet kan worden gedeeld. De toestemming wordt gegeven of geweigerd voor de gehele arbeidsovereenkomst en niet voor een gedeelte.

Overigens stellen ook veel kantonrechters zich op het standpunt dat een arbeidsverhouding ondeelbaar is, waardoor ook deeltijdontbinding veelal niet tot de mogelijkheden behoort.

In de praktijk lost een groot aantal UWV WERKbedrijf-vestigingen de onmogelijkheid tot het verlenen van toestemming voor deeltijdontslag op door – als daartoe redenen aanwezig zijn – toestemming te verlenen voor de gehele arbeidsverhouding. Onder aan de ontslagtoestemming merkt UWV WERKbedrijf dan op dat zij er nota van heeft genomen dat de werkgever voornemens is de werknemer aansluitend aan de opzegtermijn weer een arbeidsovereenkomst aan te bieden voor een x-aantal uur. U kunt een dergelijke route ook via de kantonrechter regelen. U vraagt dan pro-formaontbinding van de arbeidsovereenkomst en neemt de werknemer daarna gedeeltelijk weer in dienst. Dit alles kunt u afspreken.

Nota bene: met de inwerkingtreding van de Wet aanpassing arbeidsduur op 1 juli 2000 is het voor een werknemer die structureel minder wil gaan werken, niet meer nodig om de weg van deeltijdontslag te bewandelen.

Over het algemeen moet een UWV WERKbedrijf-vestiging een aanvraag voor collectief deeltijdontslag dan ook weigeren. Daar is slechts één uitzondering op, te weten als een werkgever aannemelijk maakt dat het voor de bedrijfsvoering absoluut van belang is dat alle werknemers minder uren in dienst blijven.

In alle overige gevallen moet de toestemming voor een collectief deeltijdontslag worden geweigerd.

Deeltijdontslag en UWV WERKbedrijf

Artikel 4:3 van het Ontslagbesluit bepaalt dat UWV WERKbedrijf de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding weigert als het aantal werknemers dat voor ontslag wordt voorgedragen, groter is dan het aantal arbeidsplaatsen dat komt te vervallen. De enige uitzondering op dit verbod van deeltijdontslag is de situatie dat de werkgever aannemelijk kan maken dat deeltijdontslag onvermijdelijk is. De arbeidsverhouding is – zo wil de doctrine – ondeelbaar. De toestemming of weigering van een ontslagtoestemming kan dan ook uitsluitend op de gehele arbeidsverhouding betrekking hebben.

Beleidsregels

De beleidsregels die UWV WERKbedrijf hanteert bij de uitvoering van haar wettelijke ontslagtaak, zijn inmiddels gepubliceerd en op het web geplaatst (www.werk.nl). Beleidsregel 22 – hoofdstuk 22 – behandelt het zogenoemde deeltijdontslag. In paragraaf 2 van dat hoofdstuk staat te lezen dat uit onderzoek is gebleken dat veel locaties Arbeidsjuridische Dienstverlening van UWV WERKbedrijf hun medewerking aan deeltijdontslag gaven onder de veronderstelling – met een chic woord premisse – dat de werkgever een nieuw contract met minder arbeidsuren aanbiedt en dat de overige arbeidsvoorwaarden pro rata gelijk blijven. Anders gezegd, ontslag voor het geheel, aanbieding van een kleiner dienstverband, en met deze omweg is toch een deeltijdontslag gerealiseerd. Probleem bij deze route was (is) dat de premisse geen voorwaarde behelst. Immers, op grond van artikel 4:5 van het Ontslagbesluit is UWV WERKbedrijf slechts bevoegd om één voorwaarde aan de ontslagtoestemming te verbinden, namelijk de voorwaarde van herindienstneming binnen 26 weken tegen bij de werkgever gebruikelijke arbeidsvoorwaarden. Andere voorwaarden dan deze wederindiensttredingsvoorwaarden zijn volgens de Hoge Raad niet geldig. De consequentie van het voorgaande is dat de werknemer erop moet vertrouwen dat de werkgever de premisse nakomt en bij gebreke daarvan actie zal moeten ondernemen.

Deeltijdontslag en ziekte

Een andere veelvoorkomende situatie is de situatie waarin een werknemer zijn eigen of ander passend werk verricht, maar voor minder uren dan het overeengekomen aantal uren. Doorgaans zal de werkgever op enig moment – veelal na twee jaar ziekte – de arbeidsovereenkomst willen aanpassen aan het feitelijke aantal gewerkte uren. Tot 1 oktober 2006 kon de werkgever deze urenvermindering bewerkstelligen door middel van een ontslagprocedure bij UWV WERKbedrijf langs voorgaande route. Daarin is nu verandering gekomen. Het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft bepaald dat het verlenen van een ontslagtoestemming in deze gevallen niet langer aan de orde kan zijn, omdat deze ontslagpraktijk niet in overeenstemming is met artikel 5:2 lid 1 onder B van het Ontslagbesluit. Daar staat bepaald dat de werkgever aannemelijk moet maken dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft de werknemer te herplaatsen in een aangepaste dan wel andere functie binnen de onderneming die voor die werknemer als passend kan worden beschouwd. In die hier geschetste situatie staat evenwel vast dat voor de werknemer wel degelijk ander passend werk aanwezig is en moet UWV WERKbedrijf een aanvraag voor deeltijdontslag dan ook weigeren. Deze beslissing van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid – opgetekend in de Staatscourant van 31 augustus 2006 – is ingegaan per 1 oktober 2006 en maakt deel uit van de beleidsregels van UWV WERKbedrijf (hoofdstuk 34, 10c).

Pasklare oplossing

Teneinde aan het voorgaande tegemoet te komen kunnen de werkgever en de werknemer hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden aan de nieuwe situatie aanpassen. De oude overeenkomst wordt dan beëindigd terwijl in de nieuwe arbeidsovereenkomst wordt opgetekend welke werkzaamheden de werknemer (nog) verricht en voor hoeveel uur. Voor de werknemer kan de juiste vastlegging van deze nieuwe voorwaarden overigens consequenties hebben voor het al dan niet recht hebben op een uitkering krachtens de WW. Verder kunnen de werkgever en de werknemer hetzelfde resultaat bereiken middels de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter onder aanbieding van een parttime arbeidsovereenkomst door de werkgever aan de werknemer. De kantonrechter is immer niet gebonden aan de beleidsregels van het ministerie.

01AR=0016