Juridische consequenties van outsourcing

Wanneer gaan medewerkers wel of niet van rechtswege over naar de nieuwe werkgever? "Het antwoord op die vraag bepaalt in sterke mate de business-case bij outsourcing ," zo stelt Anita de Jong, arbeidsrechtadvocaat en partner bij Lovells te Amsterdam.

"De belangrijkste wetgeving op dit terrein kwam tot stand met het oog op grote fusies: als bedrijven werden samengevoegd of overgenomen, was één van de voorwaarden dat werknemers hun arbeidsplaats behielden. Men kan zich tegenwoordig afvragen of bij outsourcing betrokken werknemers die bescherming wel altijd nodig hebben."

Eind jaren negentig heeft het Europese Hof van Justitie de regels genuanceerd: niet in alle situaties is er sprake van 'overgang van onderneming'. De inhoud van de uitbestedingsovereenkomst bepaalt mede wat er met de betrokken medewerkers dient te gebeuren.

Mens volgt werk, maar…

Anita de Jong: "Er zijn tegenwoordig steeds meer outsourcingcontracten die aflopen en mogelijk een vervolg krijgen – bij dezelfde of een nieuwe dienstverlener. Bij deze 'tweede generatie' outsourcingcontracten kan de oorspronkelijke opdrachtgever bijvoorbeeld ontevreden zijn over de geleverde diensten van de eerste dienstverlener, die bij aanvang van het eerste contract een aantal mensen van de opdrachtgever heeft overgenomen. De WOR-richtlijn overgang van onderneming is bedoeld om werknemers te beschermen en hen een werkplek te garanderen, maar lang niet alle werknemers zijn blij wanneer ze zijn overgegaan naar weer een nieuwe dienstverlener. Sommigen vertrekken bijvoorbeeld liever met een gouden handdruk."

Of de richtlijn overgang van onderneming van toepassing is, hangt ook af van het soort activiteiten dat wordt overgenomen. "De factor arbeid staat bij dienstverlening voorop," zo zegt De Jong, "Dat de nieuwe dienstverlener dezelfde activiteiten verricht, is veelal niet genoeg. Neemt de dienstverlener meer dan de helft van de betrokken medewerkers over, dan heeft hij het wezen van de onderneming overgenomen.

Die meerderheid kan trouwens op twee manieren worden uitgelegd: zuiver getalsmatig, maar ook in kwalitatief opzicht. Zo kan er toch sprake zijn van een meerderheid als minder dan de helft van de mensen de overstap maakt, maar wel de belangrijkste managers meegaan. Als er sprake is van een overgang van onderneming, dan dient de nieuwe dienstverlener alle werknemers van het project over te nemen tegen dezelfde voorwaarden, dus een verlichting is niet mogelijk."

Betrokkenheid HR vanaf het begin vereist

De tegenhanger van deze uitspraak is ook belangrijk: Wat gebeurt er als de nieuwe dienstverlener niet de meerderheid van de mensen overneemt? "De rechtspraak zegt dan dat als de eerste dienstverlener zijn contract verliest aan een andere dienstverlener en deze tweede dienstverlener niet de meerderheid van de mensen overneemt, er vaak geen sprake zal zijn van een overgang van onderneming. Kiest de nieuwe dienstverlener niet voor het overnemen van de meerderheid van het zittende personeel, dan blijven de niet overgenomen werknemers achter bij de eerste dienstverlener en is de nieuwe dienstverlener vrij om de overgenomen werknemers de arbeidsvoorwaarden te bieden die hij wenst."

Dat is voor de HR-professional van de eerste dienstverlener van belang, want de medewerkers die achter blijven zullen wellicht overtollig worden, tenzij deze medewerkers kunnen worden herplaatst en voor een andere opdrachtgever kunnen worden ingezet. Deskundigen zijn het er daarom over eens, dat de HR-professional vanaf het allereerste moment bij outsourcingsplannen betrokken dient te zijn.

Omgaan met (on)zekerheden

Met de veelgehoorde roep om meer flexibiliteit is het de vraag van welke zekerheden werknemers nog kunnen uitgaan, wanneer uitbesteding aan de orde is. Anita de Jong: "Van terugkeergaranties is eigenlijk zelden sprake meer. Bedrijven die uitbesteden, kiezen vrijwel altijd voor een duurzame oplossing." Met andere woorden: bedrijven kiezen voor een groeimodel, en er is veelal geen weg terug.

Is het dan nog reëel dat werknemers een werkgelegenheidsgarantie verlangen of staan dit soort afspraken onder maatschappelijke druk? "Er komt meer en meer besef aan werknemerszijde dat 'lifetime employment' steeds minder voor de hand ligt en dat werknemers flexibel moeten zijn. Daar past niet bij dat je je vastklampt aan een werkgever door middel van werkgelegenheidsgaranties."

Achteruitgang in arbeidsvoorwaarden mogelijk

"Bij uitbesteding kan het voorkomen dat de dienstverleners tegen gemiddeld 35 procent lagere kosten werken. Soms zeggen ex-werkgevers toe het verschil voor een bepaalde periode aan te vullen, althans als er geen sprake is van een overgang van onderneming waarvoor de arbeidsvoorwaarden van toepassing blijven," aldus De Jong.

 "Medewerkers kunnen er bij hun nieuwe werkgever ook op achteruit gaan – bijvoorbeeld omdat ze langer moeten reizen, minder goede carrièreperspectieven hebben, of als gevolg van harmonisatie van arbeidsvoorwaarden. Het ontbindingsverzoek van de werknemer mag de werknemer dan niet worden nagedragen; er moet een vergoeding worden toegekend waarbij geen sprake van verwijtbaarheid is, en waarna recht op WW ontstaat. De dienstverlener heeft namelijk mogelijkheid om arbeidsvoorwaarden voor de verschillende groepen medewerkers die hij in de loop van de tijd heeft overgenomen te harmoniseren."

Alles staat en valt met communicatie

Niet alleen de regelgeving is ingewikkeld, ook het proces van outsourcing zelf is complex. Dat vereist dus veel communicatie. "Iedereen moet vooral eerst begrijpen waarom wordt gekozen voor uitbesteding – zeker de medewerkers die direct betrokken zijn. Er moet ook goed voor mensen gezorgd worden. Dienstverleners bieden hun diensten scherp geprijsd aan, er is sprake van een hevige concurrentie. Wanneer de medewerker niet mee zou gaan en het laat aankomen op ontslag, krijgt hij of zij misschien wel twee jaarsalarissen mee, maar kan de dienstverlener dat ook waarmaken wanneer de werknemer enige tijd na de overgang alsnog niet tevreden is?" Vraagstukken te over voor de HR-professional om zich in vast te bijten, aldus De Jong.

Werkveld HR-professional steeds complexer

Outsourcingsovereenkomsten worden, zo is de trend, voor een steeds kortere duur afgesloten. Daarnaast doen steeds meer bedrijven zaken met meerdere dienstverleners. De concurrentie tussen de verschillende aanbieders neemt toe en de wetgever maakt het er allemaal niet gemakkelijker op: de wet Overgang Onderneming is soms wel en soms niet van toepassing. Outsourcing maakt het werkveld van de HR-professional dus complex.

Wanneer een dienstverlener personeel van de opdrachtgever overneemt, moet er veel geregeld worden voor de medewerkers die de organisatie verlaten. De Wet Overgang Onderneming gaat uit van het principe 'mens volgt werk', maar de wijze waarop de outsourcing georganiseerd wordt, is bepalend voor de vraag of de wet werkelijk van toepassing is.

01AR=0098