Freelancers en ZZP'ers (zelfstandigen zonder personeel)

Wat is een freelancecontract?

Een freelancecontract is het contract dat tussen de freelancer en de opdrachtgever gesloten wordt en waarin de afspraken staan over de te verrichten werkzaamheden. Meestal wordt dit contract gegoten in de vorm van een in de wet geregelde overeenkomst van opdracht. Dit is de overeenkomst waarbij de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbindt om, anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst, werkzaamheden te verrichten die uit iets anders bestaan dan het tot stand komen van een bepaald stoffelijk werk. Deze wettelijke definitie geeft dus vooral negatieve kenmerken aan: de overeenkomst van opdracht is geen arbeidsovereenkomst en geen overeenkomst van aanneming van werk.

Opzegging freelanceovereenkomst

Een kleine uitgeverij maakt gebruik van de diensten van een vaste freelancefotograaf, die zich heeft gespecialiseerd in natuuropnames. De fotograaf verzorgt herhaaldelijk fotoreportages voor verschillende tijdschriften die door de uitgeverij worden uitgegeven en levert ook altijd de foto's voor de jaarlijkse natuurkalender. De fotograaf werkt daarnaast voor een andere uitgeverij, geeft les aan amateurfotografen (workshops fotografie) en verzorgt gastcolleges op een kunstacademie. Op een gegeven moment besluit de uitgeverij het freelancecontract met de fotograaf op te zeggen en deelt hem mee dat het contract met een termijn van zes maanden zal worden beëindigd. De uitgeverij heeft voor deze ruime opzegtermijn gekozen om de fotograaf in staat te stellen tijdig om te zien naar nieuwe opdrachtgevers. De fotograaf roept echter de nietigheid van de opzegging in, met een beroep op het BBA. Volgens hem had er een ontslagvergunning aangevraagd moeten worden en is de opzegging dus niet geldig.

De uitgeverij vraagt zich af hoe het zit: als er een freelancecontract geldt, hoeft er toch geen ontslagvergunning aangevraagd te worden? Dat is toch alleen nodig als er een arbeidsovereenkomst is?

Ontslagvergunning?

Het BBA verplicht de werkgever die een arbeidsovereenkomst wil opzeggen eerst een ontslagvergunning aan te vragen bij UWV WERKbedrijf. Deze verplichting geldt niet alleen wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst, maar ook wanneer er tussen de partijen een 'arbeidsverhouding' is aangegaan. Een arbeidsverhouding wordt in het BBA gedefinieerd als 'de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer'. Dat is dus heel ruim. Een freelancer is een werknemer in de zin van het BBA als hij voldoet aan de volgende wettelijke eisen:

• Hij is contractueel verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten.
• Hij werkt in de regel voor niet meer dan twee andere opdrachtgevers.
• Hij laat zich in de regel door niet meer dan twee personen bijstaan (hij mag zich overigens wel onbeperkt laten helpen door echtgenoot en inwonende familieleden).
• Het werk is niet slechts een bijkomstige werkzaamheid.

Als de freelancer aan deze eisen voldoet, is hij werknemer in de zin van het BBA. De opdrachtgever is dan automatisch werkgever in de zin van het BBA, want het begrip werkgever wordt gedefinieerd als degene voor wie de werknemer de arbeid verricht.

Conclusie: indien een freelancer een werknemer in de zin van het BBA is, moet de opdrachtgever een ontslagvergunning aanvragen bij UWV WERKbedrijf, wanneer hij de freelanceovereenkomst wil beëindigen door opzegging. Deze situatie speelt dus alleen wanneer er sprake is van een freelanceovereenkomst voor onbepaalde tijd, of wanneer een voor bepaalde tijd gesloten freelanceovereenkomst tussentijds wordt opgezegd.

Moet de uitgeverij een ontslagvergunning aanvragen?

Waarschijnlijk niet. De freelancefotograaf heeft immers meer dan twee opdrachtgevers. Hij werkt niet alleen voor deze uitgeverij, maar ook voor een andere uitgeverij en voor de kunstacademie. Bovendien zijn er nog de workshops met de amateurfotografen. Hij voldoet dus niet aan alle vereisten om onder het begrip werknemer te vallen.

Kan men toepassing van het BBA voorkomen?

Er zijn twee methoden om toepassing van het BBA te omzeilen:

• Alleen tijdelijke freelanceovereenkomsten sluiten. Men kan bijvoorbeeld elk jaar opnieuw een jaarcontract aangaan. Elk jaarcontract eindigt van rechtswege bij het bereiken van de einddatum. Er is dan geen sprake van opzegging, zodat een ontslagvergunning niet hoeft te worden aangevraagd. Alleen bij een tussentijdse opzegging is dan de ontslagvergunning nodig.
• Men kan er ook voor kiezen de freelanceovereenkomst door de rechter te laten ontbinden. De rechter kan op verzoek van een van de partijen de overeenkomst ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De rechter kan de ontbinding aan bepaalde voorwaarden verbinden, bijvoorbeeld de voorwaarde dat de opdrachtgever de freelancer een schadevergoeding moet betalen. De gang van zaken lijkt een beetje op de regeling van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Is het BBA van toepassing als er een eenmans-bv is?

Uit de jurisprudentie blijkt dat het BBA niet van toepassing is wanneer de freelancer zijn zakelijke belangen heeft ondergebracht in een eenmans-bv en er dus een overeenkomst gesloten is tussen enerzijds de bv en anderzijds de opdrachtgever, waarbij de bv de freelancer ter beschikking stelt van de opdrachtgever om de werkzaamheden te verrichten. Het BBA is niet van toepassing omdat:

• een rechtspersoon (de bv) geen werknemer in de zin van het BBA kan zijn;
• er geen rechtsbetrekking bestaat tussen de freelancer en de opdrachtgever. De overeenkomst is immers gesloten tussen de bv en de opdrachtgever, niet tussen de freelancer en de opdrachtgever. De freelancer heeft slechts een feitelijke relatie met de opdrachtgever.

Freelancer: verplicht verzekerd?

Een opdrachtgever die een contact sluit met een freelancer moet duidelijkheid verkrijgen over de aard van de arbeidsrelatie. Vooral als die freelancer niet beschikt over een geldige VAR.

Wanneer verplicht verzekerd?

Arbeid die in dienstbetrekking wordt verricht, leidt van rechtswege (automatisch) tot verzekering voor de werknemersverzekeringen en de Zorgverzekeringswet. De werkgever moet in dat geval over het loon loonheffingen inhouden en afdragen. Onder 'loonheffingen' verstaan we: loonbelasting, premie volksverzekeringen en premies werknemersverzekeringen. Bovendien moet hij de inkomensafhankelijke bijdrage voor de Zorgverzekeringswet aan de werknemer vergoeden. Het is van belang dat een opdrachtgever die een contract sluit met een freelancer, van tevoren duidelijkheid heeft over de aard van de arbeidsrelatie. Als de freelancer geen geldige VAR-WUO of VAR-dga (verklaring van de belastingdienst dat er sprake is van ondernemerschap) kan overleggen, loopt de opdrachtgever een groot financieel risico (meer informatie: Toetsing inhoudingsplicht). Er zal namelijk sprake zijn van verzekeringsplicht (en dus de plicht om loonheffingen in te houden) in de volgende situaties:

In de Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking geven de belastingdienst en UWV aan hoe zij omgaan met beoordelingen op het aanwezig zijn van een (fictieve) dienstbetrekking in het kader van de inhoudingsplicht voor de loonheffing en de verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. Meer informatie: Toetsing inhoudingsplicht.

Wanneer is er een privaatrechtelijke dienstbetrekking?

Als de freelancer een VAR-WUO of een VAR-dga kan overleggen, is deze vraag niet relevant. De opdrachtgever mag er in dat geval zonder meer van uitgaan dat de freelancer een zelfstandige is en niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen. De vraag wordt wél relevant als de freelancer geen VAR-WUO of VAR-dga kan overleggen. De opdrachtgever moet in dat geval zelf inschatten wat het karakter van de arbeidsrelatie is. Daarbij is niet doorslaggevend wat de opdrachtgever en de freelancer bedoeld hadden bij het aangaan van de arbeidsverhouding, noch de naam die ze aan het contract hebben gegeven en de vorm waarin de arbeidsrelatie is vastgelegd. Wel doorslaggevend is de feitelijke situatie: onder welke omstandigheden wordt de arbeid verricht, hoe vindt het werk in de praktijk plaats? Of iemand verzekerd is, hangt niet af van de keuze van de freelancer en de opdrachtgever, maar volgt uit de feiten en omstandigheden van de werksituatie.

UWV en fiscus zullen aan de hand van de feitelijke gang van zaken nagaan of de arbeidsrelatie voldoet aan de elementen van de privaatrechtelijke dienstbetrekking. Die elementen zijn:

Wanneer is er sprake van de verplichting om persoonlijk arbeid te verrichten?

Deze verplichting kan worden afgeleid uit een van de volgende omstandigheden:

Wanneer is er sprake van de verplichting om loon te betalen?

Deze verplichting is aanwezig als de opdrachtgever verplicht is om aan de opdrachtnemer een reële contraprestatie te geven voor de verrichte arbeid. Er is dus geen sprake van loon wanneer de opdrachtgever uitsluitend de werkelijk gemaakte onkosten vergoedt (zoals bij vrijwilligerswerk). Op grond van de zogenaamde vrijwilligersregeling wordt voor de loonheffingen geen dienstbetrekking aangenomen als de vergoedingen en verstrekkingen aan de vrijwilliger samen niet meer bedragen dan € 150 per maand en € 1.500 per jaar.

De vorm waarin het loon betaald wordt is niet van belang. Ook verstrekkingen in natura vallen onder het begrip loon. Ook de manier van betalen is niet van belang: contant, per bank, rechtstreeks van de opdrachtgever of door middel van betaling door derden. Hiermee is een van de vragen uit de voorbeeldcasus beantwoord: men kan niet aan verplichte verzekering ontkomen door de freelancer rechtstreeks door de cliënten te laten betalen.

Wanneer is er sprake van een gezagsverhouding?

Een gezagsverhouding kan worden aangenomen wanneer een van de volgende omstandigheden een rol spelen:

Wanneer is er een fictieve dienstbetrekking?

Als UWV tot het oordeel komt dat er sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, is de opdrachtnemer verplicht verzekerd. Is er geen privaatrechtelijke dienstbetrekking, dan zal UWV toetsen of er sprake is van een fictieve dienstbetrekking. In het geval van freelancers en zelfstandigen zonder personeel gaat het dan om een fictieve dienstbetrekking, dat wil zeggen: verzekerd is degene die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding geen privaatrechtelijke dienstbetrekking is maar hiermee maatschappelijk gelijk gesteld kan worden. Een fictieve dienstbetrekking is aanwezig wanneer de freelancer aan de volgende voorwaarden voldoet:

Wat is de betekenis van een VAR?

Als de freelancer beschikt over een Verklaring arbeidsrelatie van de belastingdienst, waar in staat dat hij winst uit onderneming (de VAR-WUO) of inkomsten uit werkzaamheden voor rekening en risico van een vennootschap (de VAR-dga) geniet, hoeft de opdrachtgever niet meer te beoordelen of er sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. De freelancer is in die situatie niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen en hij kan geen aanspraak maken op een uitkering. De freelancer dient de VAR aan te vragen bij de belastingdienst, door invulling van het formulier Aanvraag verklaring arbeidsrelatie. Dit formulier kan hij downloaden van www.belastingdienst.nl.

Voor de geldigheid van de VAR gelden de volgende voorwaarden:

Automatische verlenging van de VAR

Het is niet altijd nodig om ieder jaar opnieuw een VAR aan te vragen. De belastingdienst zal een eerder toegekende VAR automatisch met een jaar verlengen als aan de volgende voorwaarden is voldaan:

• De opdrachtnemer heeft drie jaar achter elkaar steeds een VAR aangevraagd voor hetzelfde soort werkzaamheden die onder vergelijkbare omstandigheden worden verricht.
• De opdrachtnemer heeft drie jaar achter elkaar de aangevraagde VAR gekregen.
• Deze VAR's zijn niet halverwege het jaar gewijzigd of aangepast (het gaat dus steeds om hetzelfde soort werk onder dezelfde omstandigheden).

Als een freelancer aan deze voorwaarden voldoet, krijgt hij in november vanzelf een nieuwe VAR toegestuurd door de belastingdienst. Deze VAR geldt dan van 1 januari tot en met 31 december van het volgende jaar. Deze automatische toezending heeft tot doel de administratieve lasten van de burgers te verlichten. Meer informatie: Toetsing inhoudingsplicht.

Wat gebeurt er na een onjuiste beoordeling?

Een onjuiste beoordeling kan aan het licht komen wanneer UWV of de belastingdienst de boeken komt controleren (eens in de vijf jaar). Er wordt dan onderzocht of er een dienstbetrekking is. Blijkt die er te zijn, dan zal een correctie volgen via naheffing van loonheffing en verhaal van premies.

Wat precies het gevolg is van een onjuiste beoordeling is afhankelijk van de vraag of er een VAR-WUO of VAR-dga was afgegeven:

1. Geen VAR-WUO of VAR-dga aanwezig:
   De opdrachtgever is altijd de klos. Hij moet alsnog de loonheffing en premies betalen.
2. VAR-WUO of VAR-dga aanwezig:
   Als er een geldige VAR-WUO of VAR-dga aanwezig is in de administratie van de opdrachtgever, met daarbij de kopie van het identiteitsbewijs van de freelancer, is de opdrachtgever altijd gevrijwaard van eventuele naheffingen door UWV of belastingdienst. Dus ook als achteraf zou blijken dat er toch sprake was van een dienstbetrekking.

Beantwoording van de voorbeeldcasus

Is de freelancejurist verplicht verzekerd? Waarschijnlijk wel. Er is sprake van persoonlijke arbeid, van loonbetaling en van een gezagsverhouding. De jurist gaat immers werkzaamheden verrichten die essentieel zijn voor de bedrijfsvoering van het adviesbureau, hij doet dit in een team met andere juristen die wel in dienst zijn van het adviesbureau, dus hij zal waarschijnlijk aanwijzingen moeten opvolgen van het adviesbureau over werktijden, omgang met de cliënten en dergelijke. Er is dus een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Het is echter goed mogelijk dat de freelancer, werkend vanuit zijn eigen kantoor aan huis, beschikt over vele cliënten en dat hij als ondernemer kan worden aangemerkt. In dat geval kan hij een VAR-WUO aanvragen en deze aan de opdrachtgever overhandigen, met kopie van zijn identiteitsbewijs. In die situatie is er geen verzekeringsplicht meer en is de opdrachtgever niet verplicht de loonheffingen in te houden.

Freelancers en ZZP'ers (zelfstandigen zonder personeel)

Freelancers en ZZP'ers (zelfstandigen zonder personeel)

Model freelancecontract

Laad het model in MS-Word

Zie ook de toelichting.

01AR=0089